Consiglio di
Stato - Sezione V - Sentenza n.
2448 del 13 maggio 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione - Divieto di
estensione analogica delle clausole di esclusione previste dalla legge
di gara.
FATTO
Il Comune di Cariati ha
indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di
realizzazione dell’opera denominata “Mercato ittico Comunale e servizi
di banchina molo sopraflutto – lotto n. 1”, prevedendo, quale criterio
di aggiudicazione, quello del prezzo più basso ai sensi del d.Lgs. n.
163/2006.
All’esito delle operazioni
di gara, risultava primo in graduatoria il R.T.I. costituito dalla ditta
individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E.
s.r.l..
Con determinazione n. 659
del 25.11.2011 detto Comune, avendo rilevato la mancata esclusione di
tre imprese prive di qualificazione nella categoria OG11 (che nemmeno
avrebbero fatto ricorso all’avvalimento o alla costituzione di un’A.T.I.),
nonché acquisito il parere al riguardo dell’A.V.C.P., ha disposto
l’annullamento del verbale di gara dell’11.10.2011, dell’aggiudicazione
provvisoria della stessa a detto R.T.I., della lettera di invito alla
procedura negoziata, nonché l’indizione di una nuova procedura di gara e
la trasmissione di una nuova lettera di invito alla procedura negoziata
per l’affidamento di detti lavori.
Detti ultimi
provvedimenti, unitamente alla relativa nota di comunicazione prot. n.
16117/11 del 2.12.2011, sono stati impugnati con ricorso giurisdizionale
al T.A.R. Calabria, Catanzaro, dal R.T.I. costituito dalla ditta
individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E.
s.r.l., corredato da motivi aggiunti per l’annullamento del
provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori in favore
dell’A.T.I. tra la ditta individuale Bruno Serafino e Elettrica Sud
s.r.l., comunicato con nota prot. 0358 del 25.1.2012.
Con ordinanza n. 126
dell’8 marzo 2012 detto T.A.R. ha concesso la sospensione cautelare dei
provvedimenti impugnati.
In forza di detta
ordinanza, il Comune di Cariati ha adottato il provvedimento n. 101 del
19.3.2012, con il quale ha revocato la citata determinazione n.
659/2011, di annullamento in autotutela della prima gara, nonché tutti
gli atti della seconda gara, disponendone l’aggiudicazione provvisoria
in favore del R.T.I. tra la ditta individuale Costruzioni Torchia
Cataldo e la Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l., successivamente divenuta
definitiva con provvedimento n. 153/2012.
Avverso detta ordinanza
cautelare n. 126/2012 l’A.T.I. tra la ditta individuale Bruno Serafino e
Elettrica Sud s.r.l. ha proposto appello al Consiglio di Stato, che ha
accolto il gravame con ordinanza n. 2022/2012.
Il Comune resistente, con
provvedimento n. 202 del 30.5.2012, preso atto di detta ordinanza del
Consiglio di Stato, ha revocato la determinazione n. 101/2012 e la
successiva determinazione n. 153/2012 di aggiudicazione definitiva e ha
disposto sia l’assegnazione di nuova efficacia alla citata
determinazione n. 659/2011 e alla determinazione n. 8/2012 (avente ad
oggetto aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. tra la ditta
individuale Bruno Serafino e Elettrica Sud s.r.l.), sia l’immediata
ripresa dei lavori, “medio tempore” sospesi a seguito del citato
provvedimento cautelare del T.A.R..
Il R.T.I. tra la ditta
individuale Costruzioni Torchia Cataldo e la Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l.
ha impugnato con motivi aggiunti la citata determinazione n. 202/2012
del Comune di Cariati, ribadendo censure già espresse nei precedenti
atti difensivi.
Il T.A.R. Calabria, con la
sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso e, ferma restando
l’efficacia del contratto già stipulato con detta A.T.I., ha condannato
il Comune al risarcimento dei danni per equivalente.
Con il ricorso in appello
in esame il Comune di Cariati ha chiesto l’annullamento o la riforma di
detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- Motivazione erronea,
illogica e contraddittoria. Errata valutazione dei presupposti di fatto
e di diritto.
Legittimamente il Comune
aveva disposto l’annullamento in autotutela della procedura negoziata,
cui avevano partecipato imprese sprovviste della categoria OG11 e quindi
non in possesso dei requisiti per svolgere il 70% dei lavori non
subappaltabili.
Inoltre è erronea la
condanna del Comune al risarcimento del danno per equivalente, non
sussistendo il presupposto elemento soggettivo della colpa o del dolo, e
non essendo comunque consentita la quantificazione del danno con il
criterio equitativo, che è applicabile solo in caso di impossibilità o
di estrema difficoltà di dimostrazione della sua esatta misura.
Con atto depositato il
2.2.2013 si è costituito in giudizio il R.T.I. costituito dalla ditta
individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E.
s.r.l., che ha eccepito la inammissibilità per genericità dell’appello,
nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la conferma della
impugnata sentenza.
Con ordinanza 5 febbraio
2013 n. 447 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della
sentenza impugnata, considerato che, ad un primo sommario esame,
apparivano sussistere elementi di fondatezza dell’appello con riguardo
alla non scomponibilità della categoria OG11.
Con memoria depositata il
25.10.2013 la parte resistente ha ribadito la infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del
12.11.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla
presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti
del giudizio.
DIRITTO
1.- Il giudizio in esame
verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Cariati, di annullamento
o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale
è stato accolto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti
relativi alla aggiudicazione al R.T.I. costituito dalla ditta
individuale Bruno Serafino e dalla Società Elettrica Sud s.r.l dei
lavori per il realizzo dell'opera denominata "Mercato Ittico Comunale e
servizi di banchina molo sopraflutto – lotto n. 1”, e, ferma restando
l’efficacia del contratto già stipulato con detta A.T.I., è stato
condannato il Comune al risarcimento dei danni in favore del R.T.I.
costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla
Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l..
2.- Con l’unico,
complesso, motivo di appello è stata dedotta in primo luogo la
incondivisibilità della sentenza perché la categoria OG11, che doveva
essere posseduta e dimostrata dai concorrenti, avrebbe dovuto essere
considerata unitariamente, sicché anche la soglia del 15%, di cui al
comma 11 dell’art. 37 del d. lgs, n. 163/2006, al di sopra della quale
la legge consente il subappalto (nei limiti del 30% dell’importo posto a
base di gara), avrebbe dovuto essere complessivamente valutata; pertanto
l’originario invito alla procedura negoziata sarebbe stato illegittimo e
correttamente il Comune aveva disposto l’annullamento in autotutela
della procedura negoziata, cui avevano partecipato imprese sprovviste di
detta categoria e quindi non in possesso dei requisiti per svolgere il
70% dei lavori non subappaltabili.
2.1.- Innanzi tutto il
Collegio deve escludere la fondatezza della eccezione di inammissibilità
di dette censure per genericità, formulata dal resistente il R.T.I.
costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla
Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l., nell’assunto che non conterrebbero
effettive contestazioni nei confronti delle specifiche argomentazioni
poste dal T.A.R. a fondamento della sua decisione.
L’atto di appello contiene
infatti dalla pagina 8 alla pagina 10 perspicue argomentazioni che, nel
sostenere la validità di tesi circa la qualificazione della OG11 del
tutto contrastanti con quelle in proposito formulate dal primo Giudice,
definite illogiche, ne costituiscono adeguata contestazione.
2.2.- Osserva nel merito
la Sezione che la lettera di invito fissava l’importo complessivo
dell’appalto, compresi gli oneri di sicurezza, in euro 982.915,21, così
suddivisi: categoria OG1, classifica III, euro 787.537,64, di cui euro
9.234,40 per oneri di sicurezza; categoria OG11, classifica I, euro
195.337,57, di cui euro 2.290,40 per oneri di sicurezza, pari al 19% del
totale. Tale ultima categoria, come emerge dal capitolato speciale
d’appalto, era, a sua volta, composta da tre opere specialistiche,
ciascuna di importo inferiore al 15% del totale (OS 30 impianti
elettrici; OS 28 impianti termici e climatizzazioni; OS 3 impianto
idrico), ma nel complesso superiori.
L’art. 37, comma 11, del
d. lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Qualora nell'oggetto dell'appalto
o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti,
opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali
strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere
superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori,
se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette
componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati
dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce
l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di
specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere
periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L'eventuale
subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso
di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione
diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite dallo
stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l'articolo
118, comma 3, ultimo periodo.”
Il T.A.R., prendendo le
mosse dalla premessa che, se è vero che l’originario invito non
prevedeva espressamente la scomposizione della categoria in questione,
comunque la scomposizione risultava dagli allegati a detto invito (in
particolare dal capitolato speciale d’appalto e dal computo metrico),
oltre che da una attestazione del direttore dei lavori, ha sciolto il
problema se detta soglia del 15% dell’importo complessivo dei lavori
dovesse intendersi riferita alla categoria generale complessivamente
considerata, ovvero alle singole e distinte lavorazioni specialistiche
incluse nella medesima, nell’assunto che l’art. 72, comma 4, del d.P.R.
n. 554/1999 non prende in considerazione la categoria OG11, ma le
singole opere specializzate ed inoltre che detto comma 11 dell’art. 37
del d. lgs, n. 163/2006 prevede che i limiti per il subappalto operino
per una o più opere di alta specializzazione. In conclusione, secondo il
Giudice di primo grado, per ritenere legittimo il limite al subappalto
era necessario che la stazione appaltante verificasse se le singole
opere rientranti nella categoria OG11 singolarmente considerate
superassero il 15 % dell’importo totale dei lavori, il che nel caso di
specie non è avvenuto, con la conseguenza che l’originario invito alla
procedura de qua per cui è causa non era illegittimo.
Ritiene invece il Collegio
che fondamentale, ai fini della soluzione della questione se il limite
del 15% dell’importo complessivo dei lavori debba intendersi riferito
alla categoria generale complessivamente considerata o alle singole e
distinte lavorazioni specialistiche incluse nella medesima, sia proprio
il tenore della legge di gara, che non prevedeva affatto la
scomposizione di detta categoria OG11 in singole lavorazioni
specialistiche (OS30 impianti elettrici; OS28 impianti termici e
climatizzazioni; OS3 impianto idrico) corrispondenti alle lettere b), d)
ed e) dell’art. 72, comma 4, del d.P.R. n. 554/1999 ( che elenca le
opere specializzate considerate speciali), altrimenti avrebbe richiesto
il possesso della certificazione in dette categorie specialistiche e non
nella OG11, che ne costituisce il compendio.
Infatti nella lettera di
invito alla procedura negoziata di cui trattasi è indicato, alla prima
pagina, solo che i gruppi di lavorazione omogenei e le categorie
contabili sono la “Prevalente OG1” e la “Scorporabile OG11”; alla terza
pagina è affermato che “Nel caso di concorrenti non in possesso
dell’attestazione SOA nella categoria scorporabile, possono qualificarsi
mediante avvalimento, oppure concorrere in A.T.I. (verticale) con
impresa qualificata in OG11”; infine, alla quinta pagina, è indicata,
tra i documenti da inserire nella busta “A – Documenti amministrativi”,
alla lettera “v”, la dichiarazione recante la indicazione di “quali
lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente nonché appartenenti
alle categorie diverse dalla prevalente intende, ai sensi dell’articolo
118 e 122 del D. lgs 12.04.2006 n. 163 e 170 del d.P.R. 207/2010,
eventualmente subappaltare o concedere a cottimo oppure deve
subappaltare o concedere a cottimo per mancanza di specifiche
qualificazioni”, con la precisazione che “le lavorazioni delle categorie
“OG1” (prevalente) sono subappaltabili nella misura massima del 20%” e
“le lavorazioni della categoria “OG11” (scorporabile) sono
subappaltabili nella misura del 30%”. In nessuna altra parte della
lettera di invito è prevista la scomposizione di detta categoria OG11 in
dette tre distinte sub categorie.
Va invero osservato in
proposito che nelle procedure ad evidenza pubblica, le clausole di
esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine agli adempimenti cui
è tenuto il soggetto partecipante alla gara sono di stretta
interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni
letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione
analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe
di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei
concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di
Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811); conseguentemente il
disciplinare deve essere interpretato in conformità con quanto statuito
nel bando di gara, atteso che le disposizioni ivi contenute sono
chiamate ad integrare, e non a modificare, quelle del bando e, in caso
di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest'ultimo (Consiglio di
Stato, sez. III, 11 luglio 2013, n. 3735).
A nulla vale quindi che,
come si assume nella sentenza appellata, il capitolato speciale
d’appalto ed il computo metrico, oltre che una attestazione del
progettista e una richiesta di parere formulata alla A.V.C.P. facessero
riferimento alle singole lavorazioni, essendo essi, come del resto
espressamente affermato nella nota di riscontro a detta richiesta della
Autorità n. 0115367 del 18.11.2011 (in cui è asserito “In primo luogo si
osserva che la scomposizione della categoria OG11 in tre distinte sub
categorie (O53, OS28 e OS30), ognuna del quali di importo inferiore al
15%, non ha rilevanza, in quanto la stessa scomposizione non risulta
nella lettera di invito e nei relativi allegati”, destinati solo ad
integrare la normativa di gara dettata dalla lettera di invito, le cui
disposizioni sono prevalenti, in cui era stato fissato in quali
categorie doveva essere posseduta la certificazione senza alcun
riferimento alle citate sub categorie.
Stante la valenza di “lex
specialis” della lettera di invito nella gara di cui trattasi, ed
impossibilità per la commissione giudicatrice di disapplicare il
regolamento di gara, deve ritenersi insufficiente a condurre a diversa
interpretazione anche la circostanza che l’art. 72, comma 4, del d.P.R.
n. 554/1999 prenda in considerazione, in generale, solo le singole opere
specializzate che compongono la categoria OG11, e che il citato comma 11
dell’art. 37 del d. lgs, n. 163/2006 preveda che i limiti per il
subappalto operino per una o più opere di alta specializzazione.
Aggiungasi che solo nel
caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina
di gara elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico,
soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa
in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi
degli art. 1374 e 1339 c.c. (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013,
n. 3811).
Poiché quindi dette
lavorazioni nel loro complesso superavano il 15% , la categoria OG11 che
le compendiava poteva essere subappaltata nel limite del 30%, con
legittimità dei provvedimenti adottati dal Comune a seguito della
ammissione di concorrenti privi della qualificazione in detta categoria
OG11 e conseguente infondatezza del ricorso di primo grado proposto per
l’annullamento di essi provvedimenti.
3.- Detta decisione
comporta l’assorbimento dell’ulteriore motivo di gravame con il quale è
stata dedotta l’illegittimità della condanna del Comune al risarcimento
del danno per equivalente disposta dal primo Giudice.
All'infondatezza delle
censure formulate con il ricorso introduttivo del giudizio non può,
infatti, che conseguire l'inaccoglibilità della domanda di risarcimento
danni dei quali l’originaria parte ricorrente chiedeva il ristoro,
perché non è stato dimostrato il nesso di causalità tra essi danni e
l'attività dell'Amministrazione, non potendo essere considerata ingiusta
o illecita la condotta da essa tenuta in esecuzione di provvedimenti
riconosciuti legittimi (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n.
965).
4.- L’appello deve essere
conclusivamente accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di
primo grado, va respinto il ricorso originario proposto dinanzi al
T.A.R.
5.- Nella complessità e
parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali
ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e
92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo,
accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza
di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R..
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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