Pubblicato il 31/08/2017
N.
04125/2017REG.PROV.COLL.
N.
02576/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di Stato
in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 2576 del 2017,
proposto dalla s.p.a. Supermatic, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dagli avvocati Ivan Marrone e Dario Rigacci, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ivan
Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
La
s.r.l. CDA Vending, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato
Matteo Spatocco, con domicilio eletto presso lo studio
dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale
Maresciallo Pilsudski, n. 118;
nei
confronti di
Il
Ministero dell’istruzione, dell’Università e della
Ricerca – Convitto Nazionale ‘Cicognini’ di Prato, in
persona del Ministro pro tempore, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i
cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n.
12;
per la
riforma
della
sentenza del T.A.R. per la Toscana, Sez. II, n. 454 del
2017;
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l. CDA
Vending e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università
e della Ricerca – Convitto Nazionale ‘Cicognini’ di
Prato;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Visti
gli artt. 74 e 120, comma 10, del codice del processo
amministrativo;
Relatore
nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons.
Dario Simeoli e uditi per le parti l’avvocato Ivan
Marrone, l’avvocato Matteo Spatocco e l’avvocato dello
Stato Maria Pia Camassa;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.‒ Il
Convitto nazionale ‘Cicognini’ di Prato, con determina a
contrarre 30 giugno 2016, ha indetto una procedura di
gara per l’affidamento triennale «della concessione del
servizio di erogazione di bevande fredde, calde,
snack/merende, mediante distributori automatici».
All’esito delle operazioni di gara ‒ alla quale erano
stati invitati a partecipare sette concorrenti, ma solo
tre presentavano l’offerta ‒ la concessione è stata
aggiudicata alla s.p.a. Supermatic, precedente gestore
del servizio, la quale aveva offerto prezzi inferiori
del 50% rispetto ad altre due sole concorrenti ed un
contributo di oltre € 17.000 (più del triplo di quanto
offerto dalla seconda classificata).
1.1.‒ La
s.r.l. CDA Vending ‒ classificatasi al secondo posto
della graduatoria ‒ ha impugnato l’atto di
aggiudicazione n. 6673 del 25 novembre 2016, nonché
tutti gli atti di gara ad essa connessi e presupposti,
lamentando la violazione - dell’art. 36 del d.lgs. n. 50
del 2016 e delle linee guida n. 4 dell’ANAC, in
relazione al principio di rotazione; - degli artt. 97 e
164 del d.lgs. n. 50 del 2016; - dell’art. 167 del
d.lgs. n. 50 del 2016; del principio di trasparenza, in
quanto l’apertura delle buste recanti l’offerta era
avvenuta in seduta riservata.
L’istante chiedeva altresì la tutela risarcitoria in
forma specifica mediante aggiudicazione della procedura
in suo favore o subentro nel contratto eventualmente
stipulato.
2.‒ Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con
sentenza n. 454 del 2017, ha accolto il primo motivo di
ricorso, concernente la violazione del principio di
rotazione, essendo l’aggiudicataria la precedente
concessionaria del servizio. Le restanti censure sono
state dichiarate assorbite, stante la necessità di
procedere alla rinnovazione della gara a partire dalla
presentazione degli inviti. La domanda di subentro è
stata conseguentemente respinta.
3.‒
Avverso la predetta sentenza, la s.p.a. Supermatic ha
proposto appello, chiedendo in sua riforma il rigetto
del ricorso di primo grado.
L’appellante, in particolare, lamenta: - il mancato
accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione
e di interesse del ricorrente; - nel merito, la distorta
applicazione del principio di rotazione, il quale si
sarebbe potuto ipotizzare solo qualora fossero stati
previamente individuati gli aspiranti concorrenti e
l’ente concedente avesse inteso invitare alla gara un
numero di operatori inferiore a quello degli aspiranti
concorrenti; - l’erroneità della sentenza per mancata
remissione alla Corte Costituzionale della questione di
costituzionalità dell’art. 36, comma 2, lettera b),
del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3,
41 e 97 della Costituzione; - l’erroneità della sentenza
per violazione dell’art. 34, comma 2, del c.p.a.
3.1.‒
Dopo la proposizione dell’appello principale è stato
notificato un primo appello incidentale da parte dalla
stazione appaltante, la quale, con motivi complementari
a quelli formulati dall’appellante principale, conclude
anch’essa per la riforma della sentenza impugnata e per
la reiezione del ricorso di primo grado.
3.2.‒ La
s.r.l. CDA Vending ha proposto a sua volta appello
incidentale avverso la sentenza, censurando l’erroneità
della statuizione del giudice di prime cure nella parte
in cui ha lasciato insoddisfatto il suo interesse
primario a conseguire l’aggiudicazione, e riproponendo
le altre censure dichiarate assorbite (segnatamente,
essa si duole del fatto che: l’offerta della Supermatic,
poiché non produttiva di alcun utile, era anomala; il
bando di gara non indicava alcun valore della
concessione; l’apertura delle buste recanti l’offerta
tecnica si era svolta in seduta riservata; il bando di
gara non prevedeva la presentazione da parte dei
concorrenti del piano economico finanziario).
4.‒
All’esito dell’udienza del 6 luglio 2017, la causa è
stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.
5.‒
L’appello principale della s.p.a. Supermatic e quello
incidentale del MIUR devono essere integralmente
respinti.
5.1.‒
L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che
l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore alle soglie di cui
all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di
rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da
assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione
delle microimprese, piccole e medie imprese».
La
disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni
il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli
affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le
seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o
superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i
lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le
forniture e i servizi, mediante procedura negoziata
previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci
operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le
forniture di almeno cinque operatori economici
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite
elenchi di operatori economici, nel rispetto di un
criterio di rotazione degli inviti».
5.2.‒ Il
principio di rotazione ‒ che per espressa previsione
normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella
fase di consultazione degli operatori economici da
consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova
fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento
di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la
cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle
informazioni acquisite durante il pregresso
affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero
di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al
fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara
ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle
piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione
temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti
gli operatori potenzialmente idonei, il principio di
rotazione comporta in linea generale che l’invito
all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e
deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al
numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al
grado di soddisfazione maturato a conclusione del
precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e
alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal
senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097
dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.
4).
5.3.‒
Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure,
l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50,
prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle
previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche
dell’art. 36), sulla base di una valutazione di
compatibilità.
Del
resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile
2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi
implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più
generale al principio di libera concorrenza di cui il
criterio in esame costituisce espressione.
5.4.‒
Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie,
si imponesse a carico della stazione appaltante la
seguente alternativa: o di non invitare il gestore
uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le
ragioni per le quale si riteneva di non poter
prescindere dall’invito.
6.‒ In
ragione dell’ampia premessa svolta, non può accogliersi
il primo motivo di gravame, con il quale l’appellante
principale lamenta l’erroneità della sentenza per
mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di
legittimazione e di interesse del ricorrente.
L’appellante principale ha dedotto che il principio di
rotazione potrebbe essere fatto valere solo dagli
operatori economici pretermessi e non da chi ha
partecipato alla gara, risultandone non vincitore.
La
regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti
– il cui fondamento, come si è visto, è quello di
evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra
la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia
le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli
altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli
già invitati alla gara, i quali sono lesi in via
immediata e diretta dalla sua violazione.
7.‒
Poiché il principio di rotazione fa divieto ‒ salvo
motivate eccezioni ‒ di invitare il gestore uscente in
occasione del primo affidamento della concessione, è
infondato anche il secondo motivo di appello, secondo
cui il medesimo principio sarebbe inoperante in mancanza
di un indagine di mercato. Del resto, come affermato dai
giudici di prime cure, l’invito ad un numero di
operatori economici (sette) maggiore di quello minimo
(cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b),
del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 escluda che possa
essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della
presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
8.‒ La
questione di costituzionalità dell’art. 36 del d.lgs. 50
del 2016 – dedotta peraltro in termini generici – con il
terzo motivo di appello è manifestamente infondata in
relazione a tutti i parametri indicati, atteso che:
- con
riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico”
del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e
degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e
implementare le dinamiche competitive del mercato, in
cui il gestore uscente affidatario diretto della
concessione di servizi è in una posizione di vantaggio
rispetto alle altre concorrenti;
- quanto
alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è
dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma
pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e
medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime,
entro i limiti della proporzionalità, la parità di
trattamento che va garantita anche al gestore uscente,
al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto
di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla
successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria
con le altre concorrenti;
- in
relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di
partecipazione dei competitors “esterni”
(assicurata dal principio di rotazione) favorisce
l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei
servizi.
9.‒ Con
riguardo all’ultimo motivo di appello principale, non
sussiste alcuna violazione dell’art. 34, 2 comma, c.p.a.
Tale
disposizione inibisce al giudice amministrativo di
approntare una tutela “preventiva” dell’interesse
legittimo, anticipata cioè rispetto all’esplicazione
della funzione amministrativa da parte dell’autorità
competente. Nella specie, il TAR si è limitato a
segnalare ai fini conformativi della pronuncia di
annullamento le modalità di attuazione del principio di
rotazione in sede di riedizione.
10.– Il
MIUR, nel proprio atto di appello incidentale, ha
sostento la tesi secondo cui l’applicazione del
principio di rotazione porrebbe al più un problema di
motivazione nel caso di vittoria del gestore uscente.
Ai fini
del rigetto della censura, è dirimente rilevare come
l’art. 25, comma 1, lettera a), d.lgs. 19 aprile 2017,
n. 56, abbia ulteriormente chiarito che il principio di
rotazione si riferisce alla fase «degli inviti e degli
affidamenti» e non alla fase della aggiudicazione.
L’infondatezza del gravame consente di assorbire, in
base al principio della “ragione più liquida”,
l’eccezione di tardività dell’appello, perché notificato
in data 14 giugno 2017.
11.‒ In
definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente
uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più
stringente. Per contro, la documentazione di gara non
reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni
giustificative dell’ammissione alla procedura del
precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante -
secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati
all’affidamento - sono rimaste del tutto indimostrate
(vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della
motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la
violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n.
50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.
11.1.‒
Sennonché, il TAR ha ritenuto che l’accoglimento del
primo motivo di ricorso, comportasse la necessità di
rinnovare la procedura a decorrere dalla fase degli
inviti alla gara, con conseguente rigetto della domanda
di tutela in forma specifica mediante aggiudicazione
della procedura di gara proposta dalla ricorrente.
11.2.–
Il Collegio, in accoglimento del primo motivo
dell’appello incidentale, ritiene invece che sussistono
i presupposti per disporre l’aggiudicazione della
procedura in capo alla seconda classificata. La mancata
motivazione della stazione appaltante, in ordine
all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla
procedura il precedente gestore, comporta
l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo
alla procedura. L’annullamento in via derivata
dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore
attività procedimentale dell’Amministrazione per la
individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in
quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in
favore del secondo classificato (la s.r.l. CDA Vending),
rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del
procedimento e del successivo processo alcuna idonea
causa ostativa.
L’accoglimento della domanda di conseguire
l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., è
condizionata alla dichiarazione di inefficacia del
contratto: tuttavia, nella specie, tale dichiarazione
non può essere adottata, poiché non consta l’avvenuta
stipulazione del contratto.
11.3.– I
restanti motivi di appello incidentale possono
assorbirsi, avendo già la s.r.l. CDA Vending ricavato
dal processo la massima utilità conseguibile.
12‒ Per
le ragioni che precedono, vanno respinti l’appello
principale e quello incidentale dell’Amministrazione,
mentre va accolto l’appello incidentale della s.r.l. CDA
Vending, nei limiti sopra evidenziali.
12.1.‒
Le spese del secondo grado del giudizio seguono la
soccombenza come di norma. Di essa è fatta liquidazione
nel dispositivo.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta), definitivamente pronunciando:
-
RESPINGE l’appello principale e quello incidentale del
MIUR;
-
ACCOGLIE il primo motivo dell’appello incidentale
promosso dalla s.r.l. CDA Vending e, per l’effetto, in
parziale riforma della sentenza impugnata, ordina alla
stazione appaltante di disporre l’aggiudicazione in
favore della s.r.l. CDA Vending;
-
CONDANNA la s.p.a. Supermatic e il MIUR, in solido tra
loro, al pagamento delle spese del secondo grado di lite
in favore della CDA VENDING SRL, che si liquidano in €
4.500,00, oltre IVA e CPA come per legge.
Così
deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6
luglio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luigi
Maruotti, Presidente
Bernhard
Lageder, Consigliere
Marco
Buricelli, Consigliere
Oreste
Mario Caputo, Consigliere
Dario
Simeoli, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
Dario Simeoli |
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Luigi Maruotti |
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IL
SEGRETARIO
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |