Giurisdizione sulla gara di lavori affidati da una
società per azioni e incompatibilità dei progettisti
Tar
Valle d’Aosta, ord. caut., 11 luglio 2017, n. 21
Giurisdizione - Contratti
della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – gara
bandita da s.p.a. e disciplinata dal nuovo Codice dei
contratti – Giurisdizione giudice amministrativo.
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto
lavori – Responsabile team progettazione
coincidente con professionista che ha redatto il
progetto per la stazione appaltante – Art. 24, comma 7,
d.lgs. n. 50 del 2016 - Illegittimità.
Rientra nella giurisdizione del giudice
amministrativo la controversia avente ad oggetto di
“lavori”, affidati da una società per azioni con
procedura ad evidenza pubblica, disciplinata dal d.lgs.
18 aprile 2016, n. 50, tramite risorse regionali,
essendo l’attività ad evidenza pubblica di tale società
inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto
<comunque tenuto> nella scelta del contraente
all’applicazione della normativa comunitaria o al
rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, ai
sensi dell’art. 133, comma 1, lett, e, punto 1, c.p.a.
(1).
E’ illegittima, per violazione dell’art. 24,
comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’ammissione alla
gara, per l'affidamento di interventi di realizzazione
di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il
cui responsabile del team di progettazione è il
professionista che ha redatto il progetto, su incarico
della stazione appaltante (2).
(1) Ha
chiarito il Tar che per definire la sussistenza
dell’obbligo ex lege (e non per mera
autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre
considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 18
aprile 2016, n. 50, che definiscono una pluralità di
categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza
pubblica.
In
particolare l’art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina
era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il
legislatore ha individuato, fra le diverse tipologie di
“lavori”, all’interno del comma 2: a) alla lett. a) una
definizione articolata riferita a lavori (determinati
nell’oggetto) conferiti da committenti non
soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano
caratterizzati da due elementi quantitativi economici
(due soglie monetarie); alla lett. d) lavori pubblici
(indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti
soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”,
ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali”
alla gestione del servizio (e le opere pubbliche
diventino di proprietà dell’Amministrazione
aggiudicatrice).
Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno
interpretate in modo indipendente l’una dall’altra.
Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire
condizionamenti in riferimento al vincolo di
strumentalità posto alla successiva lett. d.
Il Tar
ha ritenuto applicabile, al caso di specie, la lett. a)
punto 2 dell’art. 1 del Codice, che impone
l’applicazione delle norme pubblicistiche in caso di
sussistenza di una duplice condizione (che deve essere
riscontrata in forma “abbinata”), sussistente nel caso
sottoposto al suo esame: appalti di lavori che superino
1 milione di euro e che siano “sovvenzionati
direttamente in misura superiore al 50% da
amministrazioni aggiudicatrici”; ma solo qualora tali
appalti si riferiscano a lavori determinati in peculiari
“settori” (indicati sub nn. 1 e 2); il punto 1
contempla, rendendoli rilevanti, i “lavori di Genio
civile di cui all’Allegato I” (il punto 2 si riferisce,
invece, agli “edifici destinati a funzioni pubbliche”)
.
(2) Ha
ricordato il Tar che l’art. 24, comma 7, d.lgs. 18
aprile 2016, n. 50 impone che gli affidatari di
incarichi di progettazione per progetti posti a base di
gara non possono essere affidatari degli appalti per i
quali abbiano svolto la suddetta attività di
progettazione (norma che estende il principio, di
terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o
collegato all'affidatario di incarichi di progettazione
nonchè ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di
progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento
dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli
affidatari di attività di supporto alla progettazione e
ai loro dipendenti).
Il
conflitto di interesse può essere anche solo potenziale,
volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di
contrasto eventuale, ma anche in considerazione della
posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto
assumere in sede di controllo della congruità e
corrispondenza dell’opera.
Unica
possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a
dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento
degli incarichi di progettazione “non è tale da
determinare un vantaggio che possa falsare la
concorrenza con gli altri operatori”.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |