Cons. St., sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036 – Pres.
Severini, Est. Grasso
Processo
amministrativo – Rito appalti – Ricorrente
incidentale – Impugnazione ammissione alla gara del
ricorrente principale – Dies a quo – Dalla
conoscenza del provvedimento di ammissione
pubblicato sul profilo del committente.
Il dies a quo per proporre il ricorso
incidentale avverso l’ammissione alla gara del
ricorrente principale decorre dalla conoscenza del
provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo
del committente e non, in applicazione del principio
dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla
notifica del ricorso principale
(1).
Contra
Cons. St., sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902.
Ha chiarito la
Sezione che il termine (di trenta giorni) per la
proposizione del ricorso incidentale, da parte del
concorrente che, nel quadro del rito di cui all’art.
120, comma 2 bis c.p.a., ha subito in
prevenzione l’impugnazione di altro concorrente
della propria ammissione al prosieguo della gara (e
che intenda far valere l’estromissione del
ricorrente principale) decorra non – come nella
fattispecie del ricorso incidentale ordinario
di cui all’art. 42 c.p.a.. - dalla ricevuta
notifica del ricorso principale (che, nella ipotesi
generale, attiva e fa insorgere l’interesse ad
agire), ma dalla conoscenza, nelle forme legali,
dell’avvenuta ammissione del ricorrente principale.
La conclusione –
che si discosta dal precedente di
Cons. St., sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182
– conferma la riflessione della dottrina che ha
messo in luce le implicazioni, sul piano operativo,
del rito superaccelerato sul regime del c.d. ricorso
incidentale escludente.
In particolare, la
presunzione assoluta di insorgenza immediata
dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere
di immediata impugnazione dell’art. 120, comma 2
bis, di suo conduce non solo alla successiva
non configurabilità di un ricorso incidentale
escludente a valle dell’impugnazione principale
dell’aggiudicazione, com’è testualmente detto allo
stesso comma 2 bis, penultimo periodo («L’omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere
l’illegittimità derivata dei successivi atti delle
procedure di affidamento, anche con ricorso
incidentale»); ma anche alla non
configurabilità di analogo strumento, in senso
proprio, come risposta a un ricorso immediato
avverso l’altrui ammissione proposto in base al
comma 2-bis, primo periodo, seconda parte.
Infatti,
l’interesse a proporre un ricorso incidentale sorge
soltanto per effetto dell’avvenuta proposizione del
ricorso principale (art. 42, comma 1, c.p.a..:
«Le parti resistenti e i controinteressati possono
proporre domande il cui interesse sorge in
dipendenza della domanda proposta in via principale,
a mezzo di ricorso incidentale»).
Qui la presunzione
assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere
per tutti i concorrenti anticipa figurativamente
questa insorgenza dell’interesse a ricorrere
“escludente” al momento ufficiale della conoscenza
di quell’ammissione.
Sicché la medesima
ragione che preclude una reiterazione nel tempo
dell’interesse a ricorrere, che si è vista per il
primo ricorso, preclude una reiterazione per quello
che altrimenti sarebbe un ricorso incidentale. Anche
per l’impresa di cui si contesta la legittimazione
alla gara opera da subito la presunzione di
interesse a contestare in giudizio l’ammissione
dell’impresa che muove questa contestazione. In
forza della presunzione, simile, simmetrico e
simultaneo è il loro interesse alla reciproca
esclusione: e questo, per virtuale che sia, tiene
ormai luogo di ogni altra effettiva, successiva
insorgenza di utilità a quei medesimi riguardi.
In termini pratici
segue che l’impresa che immagina un’altrui
contestazione della propria legittimazione alla gara
dispone, per muovere una simmetrica contestazione in
giustizia, dello stesso termine di trenta giorni per
ricorrere e dal medesimo dies a quo. E il
suo – se segue l’altro - non sarà comunque un
ricorso incidentale, ma un ricorso formalmente
autonomo: anche se, appunto, in risposta a un
ricorso senza il quale non lo avrebbe mosso e
comunque a quello stesso connesso.
La Sezione ha
rinvenuto una ulteriore conferma alla correttezza
delle proprie conclusioni nella sentenza dell’Adunanza
plenaria 26 aprile 2018, n. 4, la quale ha
chiarito: a) che l’omessa attivazione del rimedio
processuale entro il termine di trenta giorni
preclude al concorrente non solo la possibilità di
dedurre le relative censure in sede di impugnazione
della successiva aggiudicazione, ma anche di
paralizzare, mediante lo strumento del ricorso
incidentale, il gravame principale proposto da altro
partecipante avverso la sua ammissione alla
procedura; b) che una diversa lettura non
potrebbe trarre contrario argomento dal comma 6-bis
dell’art. 120 cit. («La camera di consiglio o
l’udienza possono essere rinviate solo in caso di
esigenze istruttorie, per integrare il
contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o
ricorso incidentale») che, nel contemplare
espressamente la possibilità di proporre ricorsi
incidentali, potrebbe far propendere, a una prima
lettura, per la permanenza del potere di articolare
in sede di gravame incidentale, vizi afferenti
l’ammissione alla gara del ricorrente principale
anche dopo il decorso del termine fissato dal comma
2-bis. Invero, in senso contrario, va
osservato che detta disposizione si riferisce, in
realtà, ai gravami incidentali che hanno ad oggetto
non vizi di legittimità del provvedimento di
ammissione alla gara, ma un diverso oggetto
(es. lex specialis ove interpretata in
senso presupposto dalla ricorrente principale):
diversamente opinando, si giungerebbe alla
conclusione non coerente con il disposto di cui al
comma 2-bis di consentire
l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il
termine stabilito dalla novella legislativa.
Per tal via si violerebbe il comma 2-bis e
la ratio sottesa al nuovo rito
specialissimo che, come sottolineato in sede
consultiva dal Consiglio di Stato (parere n.
782/2017 sul decreto correttivo al Codice degli
appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare
per quanto possibile […] l’effetto
“perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione
della giurisprudenza comunitaria e del difficile
dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a
tale istituto)”.