N.
02044/2018REG.PROV.COLL. N. 04540/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso in appello iscritto al numero di registro
generale 4540 del 2017, proposto da:
Comune di Orvieto, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avvocato Lietta Calzoni, con
domicilio eletto presso lo studio Luigi Medugno in Roma,
via Panama, n. 58;
contro
Securpool Srl, non costituita in giudizio;
nei
confronti
Provincia di Terni, non costituita in giudizio;
per la
riforma
della
sentenza breve del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA, Sez. I, n.
391/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il
Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per la parte
appellante l’avvocato Lietta Calzoni;
FATTO
1.Il
Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, Sez. I,
con la sentenza 17 maggio 2017, n. 391, ha accolto il
ricorso proposto dall’attuale appellata Securpool s.r.l.
e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati. In
particolare con il ricorso di primo grado erano stati
impugnati:
- il
bando di gara CIG 6935926B31 emesso dalla Provincia di
Terni, quale Centrale di Committenza del Comune di
Orvieto (TR), avente ad oggetto il servizio di gestione
e controllo di tutte le attività di funzionamento delle
aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita
meccanizzata ed altri servizi accessori da svolgersi
all'interno delle aree, dei parcheggi e degli immobili
del Comune di Orvieto, d’importo (al netto iva) annuo
pari a euro 114.75,00; triennale euro 344.265,00, della
durata di 3 anni con opzione di rinnovo per ulteriori 3
anni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, con particolare
riferimento alle clausole di cui all'art. 3 “Oggetto
dell'appalto”, di cui all’art. 11 “condizioni minime di
carattere economico e tecnico necessarie per la
partecipazione”, di cui all’art. 16 “altre
informazioni”;
- il
Disciplinare di gara parte integrante del medesimo
Bando, in particolare nella parte in cui al punto 5,
pag. 4 richiede dichiarazione attestante il possesso dei
seguenti requisiti di carattere professionale, economico
e tecnico: a) essere iscritti alla CCIAA o in altro
Registro Professionale dello Stato di provenienza, per
attività corrispondenti a quelle oggetto della gara
(sorveglianza e pulizie) ex art. 83 comma 3 del D.lgs
50/2016; b) aver conseguito nel triennio 2013-2015 un
fatturato complessivo nel settore oggetto della presente
procedura non inferiore ad euro 300.000,00 oltre iva; c)
aver conseguito nel triennio 2013-2015 servizi analoghi
(sorveglianza e pulizie) a quelli oggetto delle presente
procedura con indicazione di importi, date e
destinatari, pubblici o privati, dei servizi”; nonché
nella parte in cui al punto “Busta B-Offerta Tecnica”,
pag. 5 prescrive la presentazione di offerta tecnica
relativa ad entrambi i servizi disomogenei oggetto di
gara;
- il
relativo Capitolato Speciale di Appalto, parte
integrante del medesimo bando, in relazione alle
clausole di cui all'art. 1.2 “Oggetto ed obiettivi
dell'appalto”; all'art. 1.3 “Durata e importo
dell’appalto”; all’art. 1.8 “Clausola di
salvaguardia-Clausola sociale”; all’art. 1.13 “Altri
Oneri ed obblighi in materia di tutela dei lavoratori”;
all'art. 1.18 “Elezione di domicilio-Obbligo di Sede
Operativa nel Comune di Orvieto”; all'art. 3.1 “Tipo di
Servizio- procedure operative per la gestione delle aree
di sosta”; all'art. 3.2. “Compiti dell'addetto”; agli
artt. da 3.3. a 3.11; nonché alle clausole di cui al
punto 3.12 “gestione delle emergenze di carattere
ambientale”; punto 3.13 “Specifiche operative”; punto IV
“Modalità di espletamento del servizio di pulizie” e in
particolare punto 4.1. e punto 4.3 e 4.4; punto 5.1.2
“Requisiti di idoneità professionale”; punto 5.1.3
“requisiti di capacità economica e finanziaria”; punto
5.1.4 “Requisiti di capacità tecnico professionali”;
punto 5.2. “procedura di gara e criteri di
aggiudicazione”; nonché dei relativi modelli allegati al
bando di gara: Modello di formulario per il Documento di
Gara Unico Europeo (DUGUE); il modello di dichiarazione
punto 2) Busta A; modello di dichiarazione punto 3)
Busta A; modello di dichiarazione punto 5) busta A;
modello di dichiarazione punto 1) busta A domanda di
partecipazione; modello Offerta;
- ogni
altro verbale di gara e/o provvedimento presupposto,
connesso e/o consequenziale, compresi, per quanto
occorrer possa, la determinazione a contrarre del Comune
di Orvieto n. 1225 del 30.12.2016; la determinazione del
Comune di Orvieto n. 119 Del 15/02/2017; la
deliberazione di Giunta Comunale n. 322 del 27.12.2016.
Il TAR
ha in sintesi rilevato che:
-
nell’affidamento di servizi eterogeni tra loro, le
stazioni appaltanti devono procedere a gare separate,
ovvero ad un’unica gara suddivisa in più lotti
funzionali o prestazionali, conformemente al settore di
lavori, servizi e forniture richiesti, al fine di
garantire un adeguato livello di concorrenza,
soprattutto tra piccole e medie imprese, che
diversamente si vedrebbero estromesse in caso di
accorpamento di prestazioni disomogenee;
- nel
caso di specie, sussisteva una assoluta disomogeneità
dei servizi oggetto della procedura di appalto,
concernenti, da un lato, attività di presidio,
videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici,
dall’altro, attività di pulizia, igiene, ordine e
smaltimento rifiuti dei parcheggi di proprietà della
stazione appaltante;
- in
applicazione dei principi di libera concorrenza, non
discriminazione, proporzionalità e favor
partecipationis, la stazione appaltante avrebbe
pertanto dovuto procedere all’affidamento di detti
servizi con gare separate, trattandosi di prestazioni
funzionalmente diverse tra loro, rispetto alle quali
deve garantirsi l’apertura alla concorrenza e dunque
l’economicità delle stesse nella misura più ampia
possibile.
2. Il
Comune di Orvieto ha contestato la correttezza di tale
sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:
- in via
preliminare, inammissibilità del ricorso di primo grado
per carenza di legittimazione e difetto di interesse a
ricorrere;
-
error in iudicando, poiché la sentenza di primo
grado avrebbe travisato l’oggetto dell’appalto mandato
in gara, costituito dall’affidamento triennale “dei
servizi di gestione e controllo di funzionamento delle
aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita
meccanizzata ed altri servizi accessori...” (pulizia,
nello specifico) non già di “attività di presidio,
videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici”
(sentenza p.to 2.6);
-
violazione, errata e/o falsa applicazione degli artt.
30, 51 e 81 d.lgs. n. 50-2016 e difetto di motivazione
in relazione all’affermata disomogeneità dei servizi
mandati in gara;
-
violazione, errata e/o falsa applicazione degli artt. 48
e 89 d.lgs. n. 50-2016 in relazione all’interpretazione
fornita dal primo giudice secondo cui l’astratta
possibilità, per il concorrente, di raggrupparsi in ATI
con altri operatori economici oppure di ricorrere
all’avvalimento, non è idonea ad escludere un vulnus ai
principi di concorrenza e par condicio;
-
violazione, errata e/o falsa applicazione dell’art. 51
d.lgs. n. 50-2016, anche in relazione al considerando n.
78 della direttiva 2014/24/UE, travisamento dei fatti e
difetto di motivazione, per mancato assolvimento, da
parte dell’Amministrazione comunale, dell’onere
motivazionale posto dall’art. 51, comma 1, d.lgs. n.
50-2016.
3.
All’udienza pubblica del 25 gennaio 2017 la causa veniva
trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Si
può prescindere dalla preliminare eccezione di
inammissibilità del ricorso di primo grado, formulata
dal Comune appellante con il primo motivo di appello,
stante l’infondatezza nel merito dello stesso, in base a
quanto dedotto con i motivi di appello e sulla scorte
delle osservazioni che seguono.
2. In
primo luogo, si deve rilevare che l’oggetto della
procedura aperta, come emerge dalla lettura delle
relative clausole del bando e del disciplinare concerne:
“i servizi di gestione e controllo di tutte le attività
di funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed
impianti di risalita meccanizzata ed altri servizi
accessori da svolgersi all’interno delle aree, dei
parcheggi e degli immobili del Comune di Orvieto”.
Il TAR
Umbria ha fornito, nella sentenza impugnata, una
definizione dei servizi oggetto di gara (“attività di
presidio, videosorveglianza e prevenzione di atti
vandalici, dall’altro, attività di pulizia, igiene,
ordine e smaltimento dei rifiuti dei parcheggi di
proprietà della stazione appaltante”) che non è
condivisibile; ha poi dedotto l’assoluta disomogeneità
dei servizi oggetto di affidamento, concludendo che si
sarebbe dovuto procedere mediante gare separate,
trattandosi di prestazioni funzionalmente diverse fra
loro.
La
Sezione osserva che la disciplina di gara non contiene
alcun riferimento ai servizi di “vigilanza e custodia”
di beni mobiliari ed immobiliari (“attività di presidio,
videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici”),
come emerge dall’esame degli artt. da 3.1 a 3.13 del
Capitolato speciale di appalto, che definiscono in
dettaglio le attività prestazionali poste a carico del
gestore e le specifiche operative richieste e da cui si
evince ineuqivocabilmente che oggetto di appalto non è
la “vigilanza e custodia”, bensì la “gestione e
controllo delle attività di funzionamento” delle aree di
sosta automatizzate e degli impianti di risalita.
Pertanto, già il presupposto del ragionamento del TAR
non si può condividere.
3.
Basandosi sull’“assoluta disomogeneità” dei servizi
oggetto di affidamento unitario, il TAR ha inoltre
affermato la necessità di un’unica gara suddivisa in
lotti, al fine di garantire l’accesso alla selezione da
parte delle micro-imprese, piccole e medie imprese, le
quali, “diversamente, si vedrebbero estromesse in caso
di accorpamento di prestazioni disomogenee”, alla luce
della disciplina normativa di cui agli artt. 30, 51 e 81
d.lgs. n. 50-2016.
Nel caso
in esame tuttavia può ragionevolmente escludersi che la
disciplina di gara contestata possa produrre effetti
restrittivi della concorrenza in danno alle
micro-piccole e medie imprese, stante il valore
economico oggettivamente modesto dell’appalto (€
344.265,00 nel triennio).
Peraltro, è pur vero che l’art. 51 d.lgs. n. 50-2016 ha
mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al
fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e
medie imprese alle gare pubbliche, già previsto
dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006;
tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta
posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il
medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che
“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione
dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera
di invito o nella relazione unica di cui agli articoli
99 e 139”.
Il
principio della suddivisione in lotti può dunque essere
derogato, seppur attraverso una decisione che deve
essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato,
Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di
scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V,
16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti
della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che
dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla
decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse
dimensioni” in lotti, mentre, come detto, l’appalto in
esame non è di elevato importo economico e la scelta del
Comune di Orvieto è motivata, come sarà meglio
esplicitato ai punti nn. 4 e 5 della presente decisione,
in modo del tutto ragionevole e, perciò, sottratta al
sindacato del giudice di legittimità, non ravvisandosi
manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà
nel tenore della medesima.
4. In
particolare, ad avviso della Sezione, l’adozione
dell’opzione del lotto unico risulta ragionevole perché
la commessa riveste carattere unitario, in quanto sia il
servizio di gestione e controllo sia il servizio
complementare di pulizia hanno ad oggetto le medesime
aree di parcheggio e i medesimi impianti di risalita.
Inoltre,
si tratta di servizi che rispondono alla medesima
finalità di garantire il corretto funzionamento e la
migliore fruibilità del sistema integrato composto da
parcheggi e impianti di mobilità alternativa.
La
scelta di non frazionare l’appalto in lotti, nel caso in
cui l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto e
dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione
materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare può
ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non
può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo,
che le attività prestazionali oggetto dei suddetti
servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche
particolari che impongano, giustificano o rendano anche
solo opportuna una suddivisione in lotti.
5. La
motivazione in ordine all’esigenza di accorpare i
servizi oggetto di affidamento risulta puntualmente
enunciata dall’Amministrazione comunale nella delibera
di G.C. n. 322 del 27 dicembre 2016 (doc. 3 Comune), di
approvazione del Capitolato d’oneri per l’appalto dei
servizi in questione.
In
particolare, con la suddetta delibera l’Amministrazione
comunale ha dato atto che i parcheggi di Via Roma e
Campo della Fiera con relativi impianti di mobilità
alternativa risultano gestiti direttamente dal Comune
con personale dipendente, mentre la gestione dell’area
attrezzata a sosta breve di camper e caravan in Orvieto
Scalo e quella degli impianti (scale mobili e ascensori)
di Piazza della Pace è affidata in concessione,
rispettivamente, a due diversi operatori economici.
Pertanto, ritenuta la gestione dei servizi legati ai
parcheggi ed alla mobilità alternativa scelta strategico
nell’amministrazione della città e considerata la
volontà di investire per il completamento e
miglioramento proprio dei servizi legati ai parcheggi e
alla mobilità alternativa , l’amministrazione ha deciso
non irragionevolmente potenziare e razionalizzare i
servizi ausiliari di funzionamento, in particolare,
rivestendo importanza fondamentale garantire un
incremento del funzionamento dei collegamenti
meccanizzati tra il parcheggio di Campo della Fiera ed
il centro storico con una minima interruzione notturna
ed al tempo stesso incrementare il livello di presidio e
di sorveglianza di tutti gli impianti di mobilità
alternativa attraverso il completo sistema di
monitoraggio e controllo da remoto gestito da personale
appositamente dedicato presso un’unica centrale
operativa.
Inoltre,
è stato ancora ragionevolmente ritenuto che costituisce,
altresì, scelta strategica dell’Amministrazione,
potenziare e razionalizzare la propria organizzazione
interna preposta al funzionamento dei parcheggi
attraverso il reimpiego delle due unità attualmente
utilizzate per il presidio della cassa manuale e
funzionale, rispetto agli obiettivi strategici sopra
individuati, ed estendere il presidio, garantendone il
funzionamento su un arco di tempo giornaliero di 20,5
ore, unificando conseguentemente in un unico appalto i
seguenti servizi:
a)
gestione e controllo di tutte le attività di
funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed
impianti di risalita sotto la direzione e il
coordinamento dell’amministrazione comunale;
b)
mantenimento in stato di massima pulizia, igiene, ed
ordine delle strutture oggetto del servizio stesso.
Pertanto, si è deciso di procedere a un diverso assetto
organizzativo delle seguenti strutture:
-
Parcheggio Campo della Fiera (“Collegamento con il
centro storico attraverso impianti di scale mobili e
ascensori”), aperto h. 24/24;
-
Parcheggio Via Roma, aperto h. 24/24;
-
Parcheggio Bus Piazza della Pace (“Collegamento alla
Funicolare attraverso impianti di scale mobili e
ascensori”);
-
Impianti di risalita scale mobili e ascensori (“N. 6
scale mobili, n. 2 tappeti mobili e n. 3 ascensori
presso il parcheggio di Campo della Fiera”).
Come è
evidente la predetta motivazione, ampia e condivisibile,
fonda legittimamente la scelta di non suddividere
l’appalto in più lotti.
6.
Conclusivamente, alla luce delle predette
argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per
l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve
essere respinto il ricorso di primo grado.
Le spese
di lite del doppio grado di giudizio possono essere
compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come
in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in
riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di
primo grado.
Compensa
le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25
gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Carlo
Saltelli, Presidente
Roberto
Giovagnoli, Consigliere
Paolo
Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore
Raffaele
Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
L'ESTENSORE |
|
IL PRESIDENTE |
Paolo Giovanni
Nicolo' Lotti |
|
Carlo Saltelli |
IL
SEGRETARIO
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |