Consiglio di Stato Sezione III, 4 aprile 2018, n. 2102
Determinabilità
ovvero possibilità di ricostruire, attraverso una
lettura complessiva del contratto di avvalimento, gli
impegni assunti dall’impresa ausiliaria
Contratti della Pubblica amministrazione
– Avvalimento – Contenuto – Individuazione.
In tema di avvalimento, gli impegni assunti
dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul
piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare
che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno
meramente formale ed inidonea a garantire la stazione
appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria
del concorrente ausiliato), devono essere, se non
determinati, quantomeno determinabili, ovvero
ricostruibili attraverso una lettura complessiva del
contratto di avvalimento (1).
(1) Ha
chiarito la Sezione - nel richiamare i principi espressi
da
Cons.
St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23 -
che si presta allo scopo il contratto che contenga
clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”,
in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a
vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento
delle sue esigenze di garanzia in ordine alla
affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del
servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato
sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito
in discorso, quali il richiamo alla responsabilità
solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella
ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto
dell’appalto”, a garanzia della quale sovviene, appunto,
la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime
imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato
specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.
Ha
aggiunto la Sezione che non rileva, da questo punto di
vista, che la responsabilità solidale delle imprese
sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca
l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89,
comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“il concorrente e
l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei
confronti della stazione appaltante in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente
carattere apparentemente ridondante della clausola
suindicata.
La
responsabilità solidale delle due imprese viene infatti
in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di
realizzazione della “comunione” delle risorse
finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e
della quale il requisito del fatturato è espressione,
appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima
ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento,
ergo alla sfera dei presupposti costitutivi
dell’istituto.
Ha
osservato infine la Sezione che quanto invece alla
componente “curriculare” del requisito in discorso,
ovvero alla sua capacità espressiva dell’esperienza che
l’impresa ha maturato nel settore, deve osservarsi che
essa non si presta ad essere tradotta in impegni
specifici alla prestazione di determinate risorse, come
il “patrimonio esperenziale” menzionato dalla parte
appellante: patrimonio che, in quanto intrinseco
all’impresa, non può esserne tout court estrapolato per
essere messo a disposizione dell’impresa ausiliata.
Da
questo punto di vista, la garanzia che riceve
l’Amministrazione dall’avvalimento si correla all’affiancamento,
all’impresa concorrente e priva (in parte)
dell’esperienza necessaria a garantire la piena
affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle
prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso
del fatturato specifico (quindi dell’esperienza) di cui
quella concorrente è manchevole, la quale, mediante la
stipulazione del contratto di avvalimento, si obbliga ad
assicurare all’impresa ausiliata l’assistenza e la
cooperazione necessarie a garantire il buon esito
dell’appalto: obblighi che, anche se non esplicitati in
una clausola ad hoc, si ricavano agevolmente
dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano
qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza
della responsabilità solidale in ordine all’esecuzione
delle prestazioni contrattuali che le due imprese hanno
espressamente assunto con la stipulazione del contratto
di avvalimento.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |