Impugnazione immediata
di ammissione di Ati con componente privo di requisiti
di partecipazione
Tar
Molise - Sentenza 28 aprile 2017, n. 150
Processo
amministrativo – Rito appalti – Rito superaccelerato –
Impugnazione immediata ammissione di altro concorrente –
Presupposto – Individuazione.
Contratti della Pubblica amministrazione –
Requisiti di partecipazione – Raggruppamento temporaneo
di imprese – Professionista membro dell’Ati – Mancata
assegnazione specifica quota di esecuzione dell’appalto
- Requisiti di partecipazione – Non occorrono.
Contratti della Pubblica
amministrazione – Requisiti di partecipazione – Presenza
di qualifica professionale tra i dipendenti della
società – Espressa previsione della lettera di invito -
Contratto d’opera professionale con vincolo di esclusiva
– Non è equipollente.
La nuova regola
processuale del consolidamento dell’ammissione di un
concorrente alla gara pubblica, conseguente alla mancata
tempestiva impugnazione della stessa ex art. 120, comma
2 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile
2016, n. 50, presuppone che ci sia stata pubblicità
degli atti di gara (cfr. in tal senso), occorrendo che
ai candidati sia garantito il pieno e tempestivo accesso
alla documentazione, non potendo altrimenti decorrere il
termine per impugnare un atto (l’ammissione di un altro
operatore) privo di diretta lesività e la cui piena
conoscenza postula la verifica dei presupposti su cui si
fonda (1).
Il giovane
professionista che sia anche membro del Raggruppamento
partecipante ad una gara pubblica ma al quale non sia
stata assegnata una specifica quota di esecuzione
dell’appalto non deve necessariamente possedere i
requisiti di partecipazione, non potendosi configurare
un interesse in tal senso nemmeno in capo
all’Amministrazione, tenuto conto della sostanziale
estraneità dello stesso professionista rispetto
all’esecuzione (2).
La previsione
della lettera di invito in una procedura negoziata, che
prescrive la presenza, tra i dipendenti delle società
partecipanti, di una determinata qualifica professionale
non è soddisfatta allorché si indichi un professionista
con il quale la società partecipante abbia stipulato un
contratto d’opera professionale, anche se con vincolo di
esclusiva (3).
(1)
Cons. St., Comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782
Ciò, ha chiarito il Tar, a differenza di quanto avviene
secondo la regola ordinaria in cui la semplice
conoscenza del provvedimento giustifica l’immediato
decorso del termine di impugnazione, in quanto il
destinatario è posto in grado fin da subito di
apprezzarne la lesività, salvo l’esperimento di motivi
aggiunti.
(2)
Cons. St., sez. IV, 23 aprile 2015, n. 2048;
Tar Brescia 14 maggio 2015, n. 724
(3) Ha chiarito il Tar
che la figura del rapporto di lavoro subordinato e
quella del contratto d’opera si distinguono nettamente
atteso che l’art. 2094 cod. civ. definisce prestatore di
lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione
a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro,
intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la
direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro
subordinato l'intensità di questo vincolo è
particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la
continuità con la quale il lavoratore mette a
disposizione del datore di lavoro le sue energie e le
sue capacità, inserendosi all'interno
dell'organizzazione produttiva.
Diversamente, l'art. 2222 cod. civ., sotto la rubrica
contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si
obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un
servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza
vincolo di subordinazione nei confronti del committente,
si applicano le norme di questo capo, salvo che il
rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV".
La differenza strutturale fra le due si riflette
sull’intensità del potere del creditore di pretendere
l’esecuzione della prestazione dal professionista,
tenuto conto che la violazione degli obblighi sanciti
nel contratto d’opera professionale conduce ad una
responsabilità da inadempimento, mentre la violazione
delle direttive del datore di lavoro da parte del
dipendente può condurre, a certe condizioni, alla stessa
risoluzione del rapporto di lavoro con conseguenze ben
più gravi sul professionista in quanto incidenti sulla
sua stessa condizione lavorativa, con un conseguente
maggior incentivo alla corretta esecuzione della
prestazione dell’appalto.
Né il vincolo di esclusiva inserito nel contratto
d’opera potrebbe consentire un’effettiva assimilazione
con il rapporto di lavoro subordinato, atteso che
l’esclusiva non può che riferirsi al solo periodo di
esecuzione dell’appalto con la conseguenza che il
professionista non “avvertirà” il medesimo vincolo del
dipendente ad eseguire la prestazione, come invece
intendeva l’Amministrazione nell’introdurre la
previsione statutaria in questione. Infine ritenere
assimilabili, ai fini del possesso del requisito di
partecipazione, il rapporto derivante dal contratto
d’opera professionale e quello di dipendenza
significherebbe incidere sulla par condicio dei
partecipanti, atteso il maggior costo sostenuto dalla
struttura che ha proceduto all’assunzione del
professionista, destinata ad avere efficacia durevole,
rispetto a quella che ha stipulato il contratto d’opera
da eseguire solo in caso di aggiudicazione dell’appalto
e per la sola durata di questo.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |