Pubblicato il 27/03/2019 N.
00006/2019REG.PROV.COLL. N. 00014/2018 REG.RIC.A.P.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14 di
A.P. del 2018, proposto da:
Pesaresi Giuseppe s.p.a,, in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i.
con Costruzioni Generali Girardini s.p.a. Unipersonale (mandante), Vezzola
s.p.a. (mandante), Gruppo Adige Bitumi s.p.a. (mandante), in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Diego
Vaiano, Marco Boldrini, con domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in
Roma, Lungotevere Marzio n.3;
contro
Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del
legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti,
Chiara Carosi, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Vinti in Giustizia,
Pec Registri;
nei confronti
Frantoio Fondovalle S.r.l., in persona del
legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo
Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio Arturo
Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
Ati - Brussi Costruzioni S.r.l. (mandante), Società Cooperativa Braccianti
Riminese, Beozzo Costruzioni S.r.l. (mandante) non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale
Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 00206/2018,
resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di
Autostrade per l'Italia S.p.A. e di Frantoio Fondovalle S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12
dicembre 2018 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati
Francesco Cataldo in delega di Diego Vaiano, Chiara Carosi, e Francesco
Vagnucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
1. La V Sezione del Consiglio di Stato ha
rimesso all’Adunanza Plenaria, con ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, il ricorso
ad essa proposto dal raggruppamento temporaneo di imprese avente quale
capogruppo la società “Pesaresi Giuseppe s.p.a.”.
Ritenendo sussistente un contrasto
giurisprudenziale, la Sezione chiede che venga deciso il seguente punto di
diritto:
“se sia consentito ad un’impresa componente il
raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura
insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione
dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla
coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso
in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di
qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.
2.1. La Sezione remittente espone, in punto di
fatto, che il citato r.t.i. - avente quale capogruppo la citata società Pesaresi
Giuseppe s.p.a., in qualità di mandataria, e come mandanti Costruzioni generali
Girardini s.p.a., Vezzola s.p.a. e Gruppo Adige Bitumi s.p.a. (di seguito
indicato come r.t.i. Pesaresi o, semplicemente, come r.t.i.) - partecipava alla
procedura di gara indetta da Autostrade per l’Italia s.p.a. per l’affidamento
dei “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività accessorie della
rete autostradale di competenza della D.T. 3^ di Bologna”.
Il r.t.i. si presentava nella forma del
raggruppamento orizzontale e, in sede di presentazione dell’offerta, ciascuna
impresa partecipante dichiarava di essere in possesso della SOA richiesta per lo
svolgimento dei lavori (relativa alla categoria OG3) ed indicava la specifica
quota di lavori che avrebbe eseguito.
In particolare, Pesaresi Giuseppe s.p.a. si
impegnava all’esecuzione di una quota del 45% dell’ammontare complessivo
dell’appalto, Costruzioni generale Girardini s.p.a. al 25%, Vezzola al 16% e
Adige Bitumi s.p.a. al 14%.
Con determinazione 15 dicembre 2017, la
Direzione 3° tronco di Autostrade per l’Italia s.p.a. disponeva l’esclusione del
r.t.i. dalla procedura di gara, per effetto della dichiarazione di Adige Bitumi
s.p.a. di essere in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica IV
bis e, dunque, per lavori fino a Euro 3.500.000,00, pur essendosi essa impegnata
alla realizzazione di una quota di lavori pari, in proporzione all’ammontare
complessivo dell’appalto, ad Euro 4.144.000,00.
Il r.t.i. Pesaresi impugnava il provvedimento
di esclusione, prospettando, quale motivo di ricorso, come la giurisprudenza
amministrativa, in casi analoghi, avesse ritenuto non consentita l’esclusione
dell’operatore economico dal procedimento di gara in presenza di tre condizioni,
e precisamente:
- che lo scostamento tra il valore attestato
dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era
impegnato non fosse eccessivo;
- che il raggruppamento, nel suo complesso,
fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare
dell’appalto:
- che il raggruppamento avesse la forma di
raggruppamento orizzontale.
Secondo il ricorrente, nel caso di specie,
sussistevano le condizioni ora indicate, in quanto, premesso che il
raggruppamento aveva natura orizzontale, lo scostamento era inferiore al 5% ed
altre società componenti il raggruppamento possedevano il requisito di
qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori alla
esecuzione della quale si erano impegnate.
2.2. Con sentenza 6 marzo 2018 n. 206, il TAR
per l’Emilia Romagna, sez. I, respingeva il ricorso, affermando che, in
applicazione del principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione
posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al
raggruppamento (tratto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e
ribadito dal par. 2.4 del disciplinare di gara), è irrilevante che il
raggruppamento fosse, nel suo insieme, qualificato ad eseguire anche le
prestazioni per le quali una delle componenti (la Gruppo Adige Bitumi s.p.a.)
non era invece qualificata.
Né, secondo la sentenza, è possibile
considerare lo scostamento tra la quota dei lavori che una delle imprese si è
impegnata a svolgere e il tetto di qualificazione come “errore materiale che può
essere sanato con il soccorso istruttorio”, anche perché il raggruppamento
ricorrente non è incorso in alcun errore per essere ben consapevole, al momento
della formulazione dell’offerta, delle soglie di qualificazione possedute da
ciascun membro.
3. La Sezione remittente - respinta
preliminarmente una eccezione di inammissibilità del ricorso instaurativo del
giudizio di primo grado per omessa impugnazione della clausola del disciplinare
disponente la citata corrispondenza tra quote di esecuzione dei lavori assunti e
requisiti di qualificazione posseduti dai singoli componenti (v. pag, 5 ord.) –
espone che con l’unico motivo di appello proposto il r.t.i. Pesaresi ha, in
sostanza, riproposto il motivo di ricorso rigettato in primo grado.
L’appellante assume, dunque, che la sentenza
impugnata si è posta in contrasto con la giurisprudenza che - ferma la doverosa
e necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascun
raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire - nel caso di scostamento tra
la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il
requisito di partecipazione da questi posseduto nega la necessità di esclusione
in presenza delle condizioni innanzi esposte (e cioè: scostamento non di
rilevante entità; raggruppamento nel complesso in possesso dei requisiti
necessari all’esecuzione dei lavori; raggruppamento avente natura orizzontale).
In tal modo, secondo l’appellante, la sentenza
impugnata si discosterebbe anche dalle indicazioni provenienti dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, secondo la quale
l’esclusione dalla procedura di gara deve essere intesa come sanzione massima,
da applicarsi solo in caso di violazioni gravemente incidenti sui canoni che
regolano il settore dei contratti pubblici, per il necessario bilanciamento tra
il principio del libero accesso alle gare e quello della necessaria affidabilità
degli offerenti.
4.1. L’ordinanza di rimessione rileva, innanzi
tutto, che l’appalto oggetto di causa è disciplinato dal d.lgs. 5 aprile 2016,
n. 50, in quanto il bando è pubblicato il 3 agosto 2017, e che, comunque, le
disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV, del precedente
regolamento di attuazione (DPR 5 ottobre 2010 n. 207) rilevanti nel presente
giudizio, sono restate in vigore in attesa dell’adozione degli atti attutativi
del nuovo Codice.
4.2. Tanto precisato, l’ordinanza ricorda come
l’art. 92, co. 2, DPR n. 207/2010 “sancisce il principio di necessaria
corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di
qualificazione posseduti”, rilevando come “pur essendo venuto meno l’obbligo di
corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di
esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato che se le imprese
componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di
partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che
il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi”.
Di qui, la questione, rimessa a questa Adunanza
Plenaria: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che
possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di
lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria
quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di
qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel
suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire
l’intera quota di esecuzione dei lavori”.
L’ordinanza espone come, sul punto, si registri
la presenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.
4.2.1. Secondo un primo orientamento (Cons.
Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036;
sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22
febbraio 2016, n. 786), “la mancanza del requisito di qualificazione in misura
corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese
costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di
esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento
nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente
all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.
E ciò in quanto i requisiti di qualificazione
attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira
all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità
imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di
esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.
4.2.2. Secondo altro orientamento (Cons. Stato,
sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160;
sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo
2015 n. 1293), non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla
procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di
qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è
impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia
comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare
dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento
orizzontale.
A favore di tale tesi si è sostenuto:
- che il principio del favor partecipationis
risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo
complesso, possegga i requisiti di partecipazione;
- che una modesta rettifica delle quote di
partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né
è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso,
soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione
delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo la
responsabilità delle imprese consociate paritaria e solidale (come si ricava
dall’art. 48 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione
appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto
dall’aggiudicatario;
- che non viene peraltro messo in discussione
il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità
dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione
effettivi di ogni impresa riunita.
4.2.3. Secondo l’ordinanza di rimessione, “i
due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di
qualificazione. Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito
alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento
invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la
conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo
componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per
l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo
complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando” (laddove
il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al requisito di qualificazione di
una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per
essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione
da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante”).
4.3. Per il caso in cui l’Adunanza Plenaria
dovesse aderire al secondo degli orientamenti innanzi riportati, l’ordinanza
propone ulteriori due questioni in via subordinata:
a) poiché, onde evitare l’esclusione, si è
posta, tra le altre, la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione
assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo “al punto da poter
qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale”, allora è necessario
“determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere
considerato minimo”;
b) inoltre, “è opportuno chiarire se la
stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso
istruttorio . . . per concedere al raggruppamento di operare la modifica
consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione
dell’offerta, per avere essa stessa - – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato
che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è
compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro
componente”.
5. Le parti hanno depositato memorie e, infine,
all’udienza pubblica di discussione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
6. L’Adunanza Plenaria condivide il primo dei
due orientamenti espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel
senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente
alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il
raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione
dell’intero raggruppamento dalla gara.
E ciò senza che possano rilevare altre e
diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima
dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel
suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente
all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
7. Il primo argomento a favore delle
conclusioni cui perviene questa Adunanza Plenaria è di tipo letterale.
L’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207 (recante,
nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile
2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori”),
applicabile al caso di specie per le ragioni già esposte dall’ordinanza di
rimessione (v. supra sub 4.1), prevede, in particolare (co. 2):
“Per i raggruppamenti temporanei di cui
all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo
34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma
1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione
economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per
l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa
consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale
cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella
misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o
consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite
entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti
dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la
mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura
percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla
specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote
indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse,
previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità
con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
Dal testo della disposizione appare evidente,
per quel che interessa nella presente sede, un duplice contenuto normativo:
- in primo luogo, che vi è piena libertà in
capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di
partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai
requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;
- in secondo luogo, la possibilità di modifica
“interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione
della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di
qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
In sostanza, la disposizione riconosce la piena
libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le
quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo
periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa
autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione
posseduti dall’impresa associata.
In tal modo, però, appare evidente come le
norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la
norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei
limiti dei) propri requisiti di qualificazione.
Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori
da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di
definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso
dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza
che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in
r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di
qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
8.1. Le conclusioni cui si perviene sulla base
di una interpretazione letterale del testo normativo (che, invero, non offre in
sé elementi di incertezza all’interprete) risulta, peraltro, del tutto coerente
con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione.
Come condivisibilmente ricorda anche
l’ordinanza di rimessione, tali requisiti attengono alle caratteristiche
soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione,
e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà,
professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di
quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara,
essergli affidata.
I requisiti di qualificazione sono funzionali,
dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti
affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica
amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene
(occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più
generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante
risulta titolare e custode.
In questo senso, appare evidente come non sia
possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una
interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito
alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione
che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero
raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali
“carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito
eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:
- per un verso, poiché il sistema dei requisiti
di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed
affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e
mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola
impresa, ancorché associata in un raggruppamento;
- per altro verso, diversamente opinando, si
finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di
là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di
interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata,
risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una
personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone,
dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o
implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;
- per altro verso ancora, l’utilizzazione
(ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per
rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto
con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con
riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1).
8.2. Né è possibile ritenere come
“formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non
condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di
tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più
volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti
di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non
può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il
“contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio
della necessaria affidabilità degli offerenti”.
A tal fine, occorre in primo luogo osservare
come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude,
per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro
natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità
professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto
evidente.
Di modo che una non corrispondenza, in sede di
partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si
risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore
materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero
sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i
partecipanti alle gare).
Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio
del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che
tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti
previsti dall’ordinamento per la partecipazione.
D’altra parte, il principio volto a garantire
la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella
sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed
affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti)
– sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli
operatori economici pubblici.
Nel caso di specie, quanto richiesto dalle
norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento
irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il
principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono
attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente
al requisito di qualificazione.
Si intende cioè affermare che nulla vieta al
r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una
attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro
requisiti di partecipazione.
In altre parole, ciò che si vuol rendere
possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata
avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente
avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote
dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento
del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.
8.3. Giova ancora osservare come
l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per
evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra
requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura
“minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:
- per un verso, ad un non consentito fenomeno
di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in
favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe
non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che
prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa
una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;
- per altro verso, ad una invasione del campo
riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di
questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi
minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;
- per altro verso ancora, ad una lesione del
principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla
stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo
scostamento può definirsi irrilevante.
Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora
esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso
di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che
questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento
non possa più essere considerato minimo”.
Il che dimostra, contemporaneamente, il timore
per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale
ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione
normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.
9. L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione,
il seguente principio di diritto:
“ In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5
ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura
corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese
costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta,
è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia
minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero
un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di
qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.
L’enunciazione del principio ora esposto esime
questa Adunanza Plenaria dal pronunciarsi sugli ulteriori punti di diritto
proposti, in via subordinata, dall’ordinanza di rimessione.
Tanto definito, l’Adunanza Plenaria dispone che
gli atti del presente giudizio vengano restituiti alla Sezione V giurisdizionale
del Consiglio di Stato, per ogni sua ulteriore statuizione in rito, nel merito,
nonché sulle spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria),
pronunciando sull’appello proposto da Pesaresi
Giuseppe s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con
Costruzioni generali Girardini s.p.a. unipersonale, Vezzola s.p.a., Gruppo Adige
Bitumi s.p.a. (n. 2703/2018 r.g.; n. 14/2018 r. AP):
a) formula il principio di diritto di cui in
motivazione;
b) restituisce gli atti alla Quinta Sezione
giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni ulteriore statuizione in rito,
nel merito e sulle spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio
del giorno 12 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere
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IL PRESIDENTE |
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Filippo Patroni Griffi |
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L'ESTENSORE |
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IL SEGRETARIO |