Il Consiglio di Stato
in sede
giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato
la presente
SENTENZA
sul ricorso
numero di registro generale 3548 del 2019, proposto da Pessina
Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Massimo
Luciani e dall’Avvocato Romano Rotelli, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto
presso lo studio dello stesso Avvocato Massimo Luciani in Roma,
Lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9;
contro
Azienda
Sanitaria Locale di Bari, in persona del Direttore Generale
pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Vito
Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello
stesso Avvocato Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo
Calderini, n. 68;
nei confronti
Astaldi s.p.a.,
in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’Avvocato Michele Dionigi,
dall’Avvocato Marco Annoni e dall’Avvocato Leonardo Frattesi,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Guastamacchia s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza
n. 61 del 15 gennaio 2019 del Tribunale amministrativo regionale
per la Puglia, sede di Bari, sezione II, resa tra le parti, che
ha in parte dichiarato irricevibile e in parte ha respinto il
ricorso promosso da Pessina Costruzioni s.p.a., odierna
appellante, al fine di ottenere l’annullamento:
a)
della deliberazione n. 2445 del 30 dicembre 2017, comunicata in
data 4 gennaio 2018, del Direttore Generale dell’Azienda
Sanitaria Locale di Bari, con la quale è stata disposta in
favore del costituendo r.t.i. Astaldi s.p.a. – Guastamacchia
s.p.a l’aggiudicazione della procedura aperta avente ad oggetto
i “Lavori di realizzazione del Nuovo Ospedale del Sud-Est
Barese – Monopoli-Fasano” in uno alla relativa nota di cui
all’art. 76 del d. lgs. n. 50 del 2016, prot. n. 2824/UOR4 del 4
gennaio 2018;
b)
di tutti i 9 verbali di gara (n. 3 riferiti alle sedute
pubbliche e n. 6 riferiti alle sedute riservate) in uno alla
relazione della Commissione giudicatrice afferente ai punteggi
attribuiti alle offerte tecniche di cui al verbale n. 7 del 4
dicembre 2017;
c)
del provvedimento, ove esistente, di estremi e data non
conosciuti, reso all’esito della seduta del 28 dicembre 2017,
recante la dichiarazione di congruità dell’offerta presentata
dal r.t.i. Astaldi - Guastamacchia e di tutti gli atti del
sub-procedimento di verifica della congruità, ivi compresa la
relazione del Responsabile unico del procedimento afferente alla
valutazione di congruità dell'offerta del ridetto
raggruppamento;
d)
della proposta di aggiudicazione in favore del costituendo
r.t.i. Astaldi s.p.a. – Guastamacchia s.p.a., di cui al verbale
del 28 dicembre 2017;
e)
ove occorra dei verbali (non conosciuti) delle sedute del seggio
di gara del 25/26 ottobre 2017 e del 3 novembre 2017, afferenti
all’ammissione dei concorrenti;
f)
di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto
e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi, in
via meramente subordinata e – in parte qua – il bando ed
il disciplinare di gara, nella parte in cui stabiliscono il
criterio di valutazione degli elementi qualitativi e di
attribuzione dei relativi punteggi;
e per la
declaratoria di inefficacia:
g)
del contratto che sia stato o dovesse essere nelle more
stipulato tra l’Azienda Sanitaria Locale di Bari e il
costituendo r.t.i. Astaldi s.p.a. – Guastamacchia s.p.a.;
nonché e
comunque
h)
per il risarcimento in forma specifica e, ove questo non fosse
possibile, per il risarcimento per equivalente di tutti i gravi
danni subiti e subendi dalla ricorrente in ragione della
illegittimità dei provvedimenti impugnati, con riserva di ogni
opportuna quantificazione nel corso del presente giudizio.
visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
visti gli atti
di costituzione in giudizio dell’appellata Azienda Sanitaria
Locale di Bari e della controinteressata Astaldi s.p.a.;
visti tutti gli
atti della causa;
relatore
nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il Consigliere
Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Pessina
Costruzioni s.p.a., l’Avvocato Massimo Luciani, per l’appellata
Azienda Sanitaria Locale di Bari l’Avvocato Vito Aurelio
Pappalepore e per la controinteressata Astaldi s.p.a. l’Avvocato
Michele Dionigi per sé e per l’Avvocato Marco Annoni;
ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna
appellante, Pessina Costruzioni s.p.a., ha preso parte alla
procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale di Bari,
per l’affidamento dei lavori aventi ad oggetto la realizzazione
del nuovo Ospedale del Sud Est Barese – Monopoli – Fasano.
1.1. Alla gara
ha preso parte anche il r.t.i. costituito tra Astaldi s.p.a. e
Guastamacchia s.p.a.
1.2. All’esito
delle operazioni di gara, valutate le offerte tecniche ed
economiche, è risultata aggiudicatario proprio il r.t..
costituito da Astaldi s.p.a., in qualità di mandataria, e da
Guastamacchia s.p.a.
1.3. Pessina
Costruzioni s.p.a., seconda classificata nonché odierna
appellante, ha impugnato l’aggiudicazione e tutti i connessi
atti di gara avanti al Tribunale amministrativo regionale per la
Puglia, sede di Bari, deducendo cinque distinte censure poi
riproposte in questa sede con i quattro motivi di appello che
saranno poi esaminati, e ne ha chiesto l’annullamento, con la
conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore.
1.4. Nel primo
grado del giudizio si sono costituiti l’Azienda e Astaldi s.p.a.,
entrambe per chiedere la reiezione del ricorso.
1.5. Astaldi
s.p.a. ha altresì proposto ricorso incidentale, volto ad
evidenziare taluni profili di illegittimità dell’offerta,
presentata da Pessina s.p.a., che avrebbero dovuto determinare
l’esclusione di tale concorrente dalla procedura e, in via
subordinata, ha dedotto ulteriori censure volte a contestare il
punteggio attribuito alla stessa Pessina s.p.a. che, ove
accolte, avrebbero determinato la perdita, da parte del medesimo
concorrente, della propria posizione di secondo graduato,
ulteriormente determinando la perdita di interesse a coltivare
la proposta impugnativa.
1.6. Con la
sentenza n. 61 del 15 gennaio 2019 il Tribunale amministrativo
regionale per la Puglia, sede di Bari, ha dichiarato
inammissibile e in parte irricevibile il ricorso principale
proposto da Pessina Costruzioni s.p.a., respingendo anche la
consequenziale domanda risarcitoria, e ha conseguentemente
dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da
Astaldi s.p.a.
2. Avverso tale
sentenza ha proposto appello Pessina Costruzioni s.p.a. e,
nell’articolare quattro distinti motivi di censura che di
seguito saranno partitamente esaminati, ne ha chiesto, previa
fissazione di udienza ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.,
l’integrale riforma, con il conseguente annullamento degli atti
impugnati in prime cure e il subentro nel contratto medio
tempore stipulato.
2.1. Si sono
costituite per chiedere la reiezione dell’appello l’Azienda e la
controinteressata Astaldi s.p.a., quest’ultima anche
riproponendo nella memoria del 21 maggio 2019, ai sensi
dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi del ricorso incidentale
dichiarato improcedibile dal primo giudice per difetto di
interesse.
2.2. Nella
camera di consiglio del 23 maggio 2019, fissata per l’esame
della domanda sospensiva, il Collegio, ritenuto di dover
decidere la causa con sollecitudine nel merito, sull’accordo
delle parti ne ha differito la trattazione all’udienza pubblica
del 25 luglio 2019.
2.3. Infine,
nell’udienza pubblica del 25 luglio 2019, il Collegio, sentiti i
difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è
infondato.
4. Con il primo,
articolato, motivo (pp. 4-14 del ricorso), l’odierna appellante
lamenta l’error in iudicando, la violazione e la falsa
applicazione della lex specialis di gara (art. 10 del
disciplinare di gara), la violazione dell’art. 35 c.p.a., la
violazione e la falsa applicazione del D.M. 11 gennaio 2017 da
parte della sentenza impugnata.
4.1. Questa, nel
premettere che le censure proposte in primo grado «sono
palesemente orientate a provocare un complessivo riesame delle
offerte tecniche nella prospettiva suggerita», operazione
non consentita in sede giurisdizionale non potendo il giudice
sostituire le proprie valutazioni a quelle della pubblica
amministrazione, ha dichiarato inammissibili i motivi da 1 a 5,
poiché non ha rilevato errori manifesti o profili di
macroscopica irragionevolezza tali da inficiare l’attendibilità
della valutazione, espressa dalla Commissione di gara, e il
sindacato giurisdizionale non potrebbe investire tale
valutazione tecnico-discrezionale senza invadere la sfera
riservata alla esclusiva competenza della pubblica
amministrazione.
4.2. La
conclusione alla quale è pervenuto il primo giudice, tuttavia, è
fermamente contestata dall’appellante, la quale osserva che
questo non si sarebbe affatto premurato di verificare se, nelle
deduzioni della ricorrente, fossero stati illustrati gli
elementi sintomatici del contestato vizio di eccesso di potere.
4.3. Al fine di
superare il vaglio di ammissibilità delle censure, infatti,
sarebbe sufficiente che la parte ricorrente, come nel caso di
specie, deduca circostanze di fatto che rappresentino elementi
sintomatici dei segnalati vizi di eccesso di potere, nelle tre
figure della manifesta irragionevolezza, dell’erronea
valutazione dei presupposti e della contraddittorietà.
4.4. Il primo
giudice si sarebbe limitato ad una apodittica declaratoria di
inammissibilità dei motivi, senza scendere nel concreto esame
degli stessi, poiché il contenuto e le argomentazioni dei cinque
motivi di ricorso, dichiarati inammissibili, non sono stati
richiamati in alcuna parte della sentenza impugnata, nemmeno per
cenni.
4.5.
Risulterebbe evidente, a giudizio dell’appellante, che il primo
giudice ha scrutinato in maniera solo formale i motivi di
ricorso, così cadendo in un chiaro vizio di motivazione e, prima
ancora, di omessa pronuncia.
4.6. A ben
vedere, infatti, gli unici elementi di causa richiamati in
maniera non generica, ma circostanziata, nel motivare la
decisione di inammissibilità sarebbero la complessità delle
censure della ricorrente e la richiesta istruttoria di una
consulenza tecnica d’ufficio, formulata in corso di causa, in
quanto il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede
di Bari, ha affermato che «la valutazione tecnica comparativa
delle offerte […] appare esente da evidenti anomalie
abnormi, come dimostrato […] sia dalla complessità dell’iter
argomentativo prospettato in ricorso sia dalla necessità di
avvalersi di una perizia tecnica».
4.7. Tale
affermazione, deduce ancora Pessina Costruzioni s.p.a., sarebbe
evidente sintomo dell’erroneità della sentenza perché non può
essere certo la complessità delle questioni, rimesse allo
scrutinio del giudice, a determinare l’inammissibilità del
gravame né può esserlo, parimenti, la domanda di accertamenti
istruttori.
4.7. Pessina
Costruzioni s.p.a., a suffragio del proprio assunto (pp. 6-14
del ricorso), richiama sinteticamente e passa in rassegna i
singoli cinque motivi dell’originario ricorso, proposto in prime
cure, al fine di dimostrare che le censure proposte in primo
grado superavano ampiamente, una ad una, il filtro di
ammissibilità perché offrivano, in relazione ai singoli aspetti
tecnici contestati, elementi tali per esercitare il sindacato
discrezionale sul corretto esercizio della discrezionalità
tecnica.
5. Il motivo,
per le ragioni che seguono, deve essere respinto.
5.1. La costante
giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma che il
sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della
propria attività valutativa da parte della Commissione
giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica
amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché
l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione
giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica
riconosciuta a tale organo.
5.2. Le censure
che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono
inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad
esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi
casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della
abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. St.,
sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21 novembre
2018, n. 6572).
5.3. Ne deriva
che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per
sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è
sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi
piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente
insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, ciò che nel caso
di specie, come meglio si dirà esaminando il secondo motivo di
appello, non è affatto accaduto, in quanto non sono emersi
travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di
fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione
tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara.
5.4. È ben vero
quindi in linea di principio, come sostiene l’appellante, che il
sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sulla
discrezionalità tecnica possa – e debba – investire l’eccesso di
potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei
presupposti e contraddittorietà, ma nel caso in esame il giudice
di primo grado non è venuto meno al doveroso esercizio di tale
sindacato allorquando ha osservato, seppure in forma
eccessivamente stringata, che «non si rilevano […]
errori manifesti o profili di macroscopica irragionevolezza tali
da inficiare l’attendibilità della valutazione»,
conformemente all’orientamento interpretativo di cui si è detto.
5.5. I motivi da
1 a 5 del ricorso originario proposto da Pessina Costruzioni
s.p.a. in primo grado sono stati dichiarati inammissibili
perché, sempre secondo la sentenza impugnata, essi «si
rivelano inidonei a minare il giudizio di affidabilità
dell’offerta aggiudicataria».
5.6. Questa
conclusione, come si dirà esaminando il secondo, articolato,
motivo di appello, è corretta, per quanto carente sul piano
motivazionale, in quanto il primo giudice ha posto a fondamento
di detta conclusione un’unica, stringata, ed erronea ratio
decidendi e, cioè, quella secondo la quale il sindacato
invocato dall’appellante avrebbe natura sostitutiva, afferendo
al merito delle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla
Commissione, perché l’assenza di abnormi anomalie, indici
dell’eccesso di potere sindacabile dal giudice amministrativo,
sarebbe dimostrata «sia dalla complessità dell’iter
argomentativo prospettato in ricorso sia dalla necessità di
avvalersi di una perizia tecnica».
5.7. Si può
concordare con l’appellante quando afferma che questa
motivazione è carente ed erronea perché né l’iter
argomentativo particolarmente complesso del ricorso, con una
molteplicità di censure piuttosto articolate sul piano tecnico
in riferimento ai singoli, numerosi, sub-elementi di
valutazione, né l’invocato esperimento di una attività
istruttoria, a mezzo di verificazione o di consulenza tecnica
d’ufficio, possono ritenersi indici del fatto che le censure
afferirebbero al merito della valutazione tecnica, giacché
l’anomalia della valutazione e l’abnormità dell’errore non
sempre emergono ictu oculi, ma implicano la messa a fuoco
e la comprensione di fatti particolarmente complessi, già sul
piano tecnico, e richiedono non di rado al giudice
amministrativo, proprio nella delicata materia delle gare
pubbliche, cognizioni tecniche altamente specialistiche e
differenziate, come dimostra il caso di specie, con un pieno
accesso ai fatti che solo una doverosa attività istruttoria, in
molte ipotesi, può garantire sul piano di una tutela
giurisdizionale piena ed effettiva.
5.8. È quindi
evidente che tale motivazione, insufficiente e speciosa, è
erronea e merita riforma poiché il giudice amministrativo, a
fronte di censure tecniche numerose e particolarmente complesse
circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria,
idonee a superare la c.d. prova di resistenza, non può
trincerarsi dietro ad una declaratoria di inammissibilità delle
stesse per l’impossibilità di esercitare un sindacato
sostitutivo se non ha proceduto almeno ad un sommario,
essenziale, esame delle stesse, nella misura in cui appunto le
ritenga idonee a superare detta prova, un esame dal quale si
evinca motivatamente che dette censure non disvelano un’abnormità
della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un
manifesto travisamento di fatti.
5.9. Questo
esame, per quanto sintetico e, per così dire, “embrionale”, non
può e non deve mancare perché, altrimenti, la declaratoria di
inammissibilità del ricorso, senza nemmeno scrutinare l’essenza
delle sue fondamentali censure tecniche, si trasformerebbe in
una “formula pigra” o in una motivazione apparente, che cela un
sostanziale rifiuto di giurisdizione e un’abdicazione alla
propria doverosa potestas iudicandi da parte del giudice
amministrativo anche entro il limite, indiscusso, di un
apprezzamento che in nessun modo intenda sostituirsi a quello
della pubblica amministrazione e cioè, per usare una
tradizionale terminologia, entro il margine un sindacato
giurisdizionale intrinseco, ma “debole”.
6. Una sentenza
che quindi non eserciti alcun sindacato giurisdizionale
sull’attività valutativa da parte della Commissione
giudicatrice, affermando sic et simpliciter che il
ricorso a tal fine proposto solleciterebbe un sindacato
sostitutivo del giudice amministrativo, senza però in alcun modo
supportare tale affermazione con una almeno sintetica disamina
circa il contenuto delle censure tecniche, e trincerandosi
apoditticamente dietro la natura non anomala o non
manifestamente irragionevole della valutazione espressa dalla
Commissione, reca una motivazione apodittica e tautologica e, in
quanto tale, meritevole di annullamento con rinvio al primo
giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per nullità
della stessa in difetto assoluto di motivazione, come ha
stabilito l’Adunanza plenaria in alcune fondamentali pronunce
(v. a titolo esemplificativo, ex plurimis, Ad. plen., 28
settembre 2018, n. 15).
6.1. La grave ed
irrimediabile anomalia motivazionale, ha ricordato l’Adunanza
plenaria nelle sue pronunce, si identifica non solo nella
mancanza assoluta di motivi sotto gli aspetti materiale e
grafico, ma anche nel contrasto irriducibile tra affermazioni
inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva,
tautologica, apodittica, oppure obiettivamente incomprensibile.
6.2. La
motivazione tautologica non è sindacabile dal giudice
dell’appello, in quanto essa costituisce un atto d’imperio
immotivato e, dunque, non è nemmeno integrabile da detto
giudice, se non con il riferimento alle più varie, ipotetiche
congetture circa la vera ratio decidendi della sentenza
impugnata, che tuttavia non è dato rinvenire nel suo corpus
motivazionale, sicché una sentenza “congetturale” è, per
definizione, una non-decisione giurisdizionale – o, se si
preferisce, e all’estremo opposto, un atto di puro arbitrio – e,
quindi, un atto di abdicazione alla potestas iudicandi.
6.3. Ora nel
caso di specie la sentenza impugnata, sebbene non abbia
proceduto in nessun modo ad una minima analisi delle singole
censure, proposte nel ricorso, ha però succintamente motivato
circa la loro inammissibilità ritenendo, a torto, che la pretesa
inammissibilità delle censure emergesse dalla complessità dell’iter
argomentativo e dalla invocata necessità di esperire una
consulenza tecnica d’ufficio, sicché tale motivazione, ancorché
– come detto – erronea e carente, non può ritenersi apparente e,
secondo i principî fissati da questo Consiglio di Stato, ben può
essere corretta e integrata in sede di appello mediante la
doverosa analisi delle singole censure, che dimostri ma solo
quei «margini di fisiologica opinabilità e non
condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata
dal seggio di gara».
6.4. Soccorre
perciò, al riguardo, l’insegnamento recente dell’Adunanza
plenaria, a mente del quale il giudice d’appello ben può
integrare l’iter motivazionale, ancorché carente, della
sentenza impugnata, quando la motivazione non sia meramente
apparente.
6.5. Ne segue
che il Collegio, integrando la motivazione alquanto carente
della sentenza impugnata, procederà all’esame dei singoli motivi
di ricorso, riproposti con il secondo motivo di appello, che ora
si esaminerà, per verificare se le censure tecniche proposte da
Pessina Costruzioni s.p.a. siano effettivamente capaci di
infirmare il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice,
dimostrandone l’inattendibilità, e rovesciare l’esito della
comparazione o non siano invece solo il frutto di un
ragionevole, per quanto opinabile, apprezzamento tecnico, non
sindacabile se non a costo di sostituire la valutazione del
giudice amministrativo a quella della pubblica amministrazione.
6.6. Si vedrà,
esaminando appunto il secondo motivo di appello (pp. 14-40 del
ricorso), che la valutazione della Commissione giudicatrice non
è affetta da eccesso di potere e che si è mantenuta nel margine
legittimo di un ragionevole apprezzamento delle due offerte.
7. La
complessità di tale secondo motivo, articolato nelle singole
cinque censure proposte in prime cure, richiede un distinto
esame di ciascuna, che presenta un elevato grado di
specificazione sul piano tecnico.
8. Occorre
muovere dall’esame del primo profilo tecnico (pp. 14-19 del
ricorso, ma v. anche, in sintesi, pp. 6-8 del ricorso),
afferente alla valutazione della voce 3.1 delle offerte tecniche
proposte da Pessina Costruzioni s.p.a. e dal r.t.i.
aggiudicatario, relativo all’impiego di calcestruzzi.
8.1.
L’appellante ha censurato in prime cure il punteggio assegnato
dalla Commissione giudicatrice e ha fatto rilevare come esso
fosse violativo dello stesso criterio, fissato dal disciplinare,
e comunque manifestamente irragionevole procedere ad una
graduazione dei punteggi sulla base della percentuale del
materiale riciclato, presente nel calcestruzzo.
8.2. Il tenore
del criterio tecnico 3.1, infatti, imporrebbe alla Commissione
giudicatrice di verificare se il concorrente rispetti o meno la
soglia di materiale riciclato ivi prevista.
8.3. Una volta
effettuato tale riscontro, quindi, non avrebbe alcun senso
logico distinguere tra le due diverse offerte tecniche sulla
base della percentuale di materiale riciclato, in quanto non si
può che attribuire il punteggio massimo possibile poiché è
richiesto un minimo di materiale riciclato, ma in nessuna parte
del criterio si stabilisce che il superamento della soglia
minima dia diritto ad un incremento del punteggio.
8.4. Al più la
Commissione giudicatrice avrebbe potuto tenere in debito conto
il “tipo” di certificazione presentata dal concorrente, in
quanto, alla luce delle previsioni normative rilevanti, le
dichiarazioni ambientali di tipo II e di tipo III non sono
equivalenti, in quanto questa seconda documentazione è di ben
maggiore severità e prevede, tra l’altro, «una verifica
esterna delle informazioni in essa contenute», verifica che
non è contemplata per quella di tipo II.
8.5. Pessina
Costruzioni s.p.a. avrebbe fatto riferimento, nel suo progetto,
ad una etichettatura ambientale, che ha un pregio notevolmente
superiore rispetto a quella indicata dall’offerta del r.t.i.
aggiudicatario.
8.6. La
valutazione della Commissione giudicatrice nei confronti della
voce 3.1. delle offerte tecniche risulta irragionevole e
illegittima anche nel caso in cui il Collegio ritenesse di
interpretare il criterio tecnico 3.1. nel senso di consentire di
prestare attenzione alle percentuali di materiale riciclato
contenuto nei calcestruzzi offerti dalla controinteressata e
dall’appellante.
8.7. A tal
proposito, infatti, l’aggiudicataria non ha offerto alcuna
analisi a supporto dell’effettivo utilizzo di materiale
riciclato nella percentuale dichiarata e tale carenza
documentale è di particolare rilievo in quanto la presenza di
materiale riciclato diminuisce le prestazioni strutturali di
calcestruzzo in dipendenza sia della percentuale che della
tipologia di materiale recuperato.
8.8. Ne consegue
che, in mancanza di una specifica analisi sulla reale
utilizzabilità della percentuale dell’8% di materiale
recuperato, la Commissione non aveva alcun elemento concreto per
giudicare “eccellente” la voce 3.1 dell’offerta avversaria, la
cui stessa proposta risulta aleatoria e, comunque, indimostrata.
8.9. Pessina
Costruzioni s.p.a., quanto all’elemento in questione, ha
allegato alla propria offerta una seria e approfondita analisi
delle soluzioni ambientalmente importanti, non solo indicando
quali materiali intende recuperare, ma anche manifestando il
proprio intendimento di utilizzare solo materiali km 0.
9. Il motivo
deve essere respinto.
9.1. Il
disciplinare di gara individuava nel 5% il contenuto minimo del
materiale riciclato, che doveva essere contenuto nei
calcestruzzi, ma i concorrenti ben potevano offrire percentuali
più elevate, a fronte delle quali il punteggio da attribuire non
poteva che essere superiore, essendo la graduazione del
punteggio attribuibile, a differenza di quanto erroneamente
assume l’appellante, espressamente prevista nel Disciplinare a
punto 10, rimasto inoppugnato, recante “Criterio di
aggiudicazione e attribuzione dei punteggi”.
9.2. Posto che,
come è incontestabile, il r.t.i. aggiudicatario ha offerto una
percentuale di recupero pari all’8%, mentre Pessina Costruzioni
s.p.a. ha offerto una percentuale pari al minimo (5%), è
evidente che non sussiste alcun profilo di illegittimità o
manifesta irragionevolezza del giudizio, espresso dalla
Commissione di gara.
9.3. Nemmeno si
può condividere la tesi dell’appellante quando afferma che
l’etichettatura ambientale, a cui fa riferimento il progetto
della stessa appellante, avrebbe un pregio notevolmente
superiore rispetto a quella dell’offerta presentata dal r.t.i.
aggiudicatario.
9.4. Il
disciplinare di gara, al criterio 3.1, stabiliva espressamente
che l’impiego di calcestruzzi con un contenuto minimo riciclato
dovesse essere dimostrato tramite una delle seguenti opzioni:
- una
dichiarazione ambientale di tipo III, conforme alla norma UNI EN
15804 e alla norma ISO 14025;
- una
certificazione di prodotto rilasciata da un organismo di
valutazione della conformità che attesti il contenuto di
riciclato come ReMade in Italy, plastica Seconda Vita o
equivalenti;
- una
autodichiarazione ambientale di Tipo II conforme alla norma ISO
14021, verificata da un organismo di valutazione della
conformità.
9.5. Come è dato
evincere dal disciplinare, tra le certificazioni e le
autodichiarazioni utili ai fini del criterî in esame non
sussisteva alcuna scala gerarchica né alcun criterio di
preferenza e, quindi, non vi è dubbio che la etichetta di tipo
II prodotta da Astaldi s.p.a. fosse idonea e sufficiente a
dimostrare il contenuto minimo riciclato nei calcestruzzi.
9.6. Nemmeno è
condivisibile la tesi dell’appellante allorché sostiene che
Astaldi s.p.a. non avrebbe prodotto alcun documento dal quale si
evince che riuscirebbe effettivamente a realizzare un recupero
pari all’8%, in quanto tali argomentazioni sono contraddette e
confutate dalle stesse considerazioni dell’appellante, quando
testualmente riconosce che Astaldi s.p.a. ha prodotto
l’etichetta di tipo II.
9.7. Va inoltre
aggiunto che il disciplinare non richiedeva alcuno studio o
analisi e stabiliva, espressamente, che l’elemento di
valutazione in esame fosse comprovato mediante «dichiarazione
o certificazione di prodotto o autocertificazione dei
rappresentanti legali delle imprese partecipanti» e tanto
trova conferma anche nella relazione, redatta dalla Commissione
di gara, la quale ha avuto modo di precisare che la
documentazione utile ai fini della comprova di quanto dichiarato
«dovrà essere presentata alla stazione appaltante in fase di
esecuzione dei lavori, nelle modalità indicate nel relativo
capitolato».
9.8. E del
resto, come ben emerge dall’esame della documentazione prodotta
in sede di gara, la stessa appellante non ha allegato alcuna
analisi né la certificazione utile, ma si è limitata a produrre
una dichiarazione di Calcestruzzi s.p.a., nella quale si attesta
semplicemente che sarebbero state solo avviate, e quindi nemmeno
concluse, le procedure di certificazione per l’emissione delle
dichiarazioni ambientali, sicché da tale documentazione non si
evince alcunché né tantomeno la capacità, da parte di Pessina
Costruzioni s.p.a., di realizzare la percentuale di riciclo
dichiarata.
9.9. Di qui,
complessivamente, l’infondatezza del motivo in esame.
10. Occorre ora
procedere all’esame del secondo profilo tecnico (pp. 19-20 del
ricorso, ma v. anche pp. 8-10 del ricorso), fatto valere da
Pessina Costruzioni s.p.a., che investe la valutazione della
Commissione giudicatrice, censurata come illogica e
irragionevole, in ordine alla voce 3.2. delle offerte tecniche,
presentate dal r.t.i. aggiudicatario e da Pessina Costruzioni
s.p.a. in ordine all’impiego di laterizi.
10.1. Anche in
riferimento a tale criterio tecnico, infatti, la stazione
appaltante si è limitata a recepire le prescrizione di cui al
punto 2.4.2.3. dell’All. 2 al D.M. dell’11 gennaio 2017, che
prescrive il minimo di contenuto riciclato secco nei laterizi
impiegati nelle costruzioni di edifici pubblici.
10.2. Così come
dedotto anche in relazione al primo profilo tecnico, appena
esaminato, anche in relazione a tale contenuto dell’offerta, ai
fini del conseguimento del coefficiente prestazionale pieno,
ciascun concorrente non avrebbe dovuto fare altro che
presentare, ad avviso dell’appellante, un’offerta comprendente
l’utilizzo di laterizi contenenti materiale riciclato nella
misura percentuale minima ex lege prevista nonché fornire
una delle tre certificazioni innanzi descritte.
10.3. Nondimeno,
come si è verificato per la voce 3.1, anche per la voce 3.2
dell’offerta, al contrario, l’odierna appellante, pur avendo
rispettato le condizioni di gara, si sarebbe vista attribuire un
coefficiente prestazionale pari a 0,900, inferiore rispetto a
quello assegnato al r.t.i. aggiudicatario, pari invece ad 1,000.
10.4. Il
giudizio qui contestato apparirebbe tanto più irragionevole in
quanto entrambe le soluzioni sono state valutate dalla
Commissione di gara, in termini non numerici, come “eccellenti”.
10.5. Anche in
questo caso, poi, non potrebbe assumere rilevanza la dichiarata
capacità, da parte della controinteressata, di recuperare i
laterizi dalla stessa offerti, materiale riciclato nella misura
del 70%, atteso che la legge di gara non ha previsto alcun peso
particolare per la percentuale di materiale riciclato secco da
impiegarsi, eventualmente, in misura superiore a quella minima
imposta dal sopra indicato decreto ministeriale.
10.6. E sempre
in questo caso, poi, l’appellata non ha fornito alcuna prova
documentale della sua effettiva capacità di riutilizzare
materiale riciclato nella misura percentuale dichiarata, poiché
l’offerta non sarebbe sorretta da uno studio approfondito del
materiale da riutilizzare né da un’accurata analisi dei
fabbisogni, sicché, in assenza di precise soluzioni progettuali,
la percentuale del 70% indicata dalla controinteressata non
sarebbe altro che un valore ipotetico, privo di giustificazione
e di garanzia quanto a reale fattibilità, circostanza, questa,
che sarebbe dovuta essere adeguatamente considerata dalla
stazione appaltante.
10.7. Alla
sopravvalutazione della voce 3.2 dell’offerta di Astaldi s.p.a.
si sarebbe accompagnata, per converso, una asserita illegittima
sottostima della proposta dell’appellante, perché la Commissione
di gara non avrebbe preso in debita considerazione la proposta,
decisamente migliorativa, fatta da Pessina Costruzioni s.p.a. in
ordine alla “progettazione in ambiente BIM” (Building
Information Modelling), per la valutazione LCA (Life
Cycle Analisis) di tutte le fasi di realizzazione
dell’edificio, analisi che non sarebbe stata nemmeno menzionata
nella relazione conclusiva della stessa Commissione.
10.8. Ne
deriverebbe, secondo Pessina Costruzioni s.p.a., il vizio di
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e
per disparità di trattamento, vizio che sarebbe ulteriormente
confermato dal fatto che la Commissione avrebbe riportato nella
relazione di valutazione che l’odierna appellante avrebbe
offerto laterizi con materiale riciclato (secco) nella misura
del 10% invece del 20%, che risulta dagli atti di causa,
compiendo un errore di particolare rilievo, di per sé idoneo,
secondo l’appellante, a dimostrare l’illegittimità
dell’aggiudicazione.
11. Il motivo
deve essere anche esso respinto.
11.1. Anche per
l’impiego dei laterizi, infatti, la Commissione giudicatrice,
analogamente a quanto è accaduto in merito alla voce 3.1 già
esaminata, ha correttamente ritenuto di attribuire un maggior
punteggio al r.t.i. aggiudicatario in quanto lo stesso si è
impegnato ad utilizzare materiale riciclato in quantità maggiore
rispetto a Pessina Costruzioni s.p.a. (70% contro 20%), con un
innegabile vantaggio per la pubblica amministrazione e, anche
per tale specifico aspetto, i rimandi alla progettazione in
ambiente BIM, da parte dell’appellante, si appalesano
inconferenti ai fini del giudizio tecnico.
11.2. Il
contenuto del materiale riciclato nei laterizi, infatti, è un
dato in ingresso e, pertanto, anche da tale punto di vista la
proposta di Astaldi s.p.a. risulta oggettivamente migliore
rispetto a quella di Pessina Costruzioni s.p.a.
11.3. Anche con
riferimento a tale criterio tecnico, peraltro, non possono
trovare accoglimento le censure con cui l’appellante tenta di
sostenere che non vi sarebbe la prova documentale della
effettiva capacità, da parte di Astaldi s.p.a., di riutilizzare
il materiale riciclato nella percentuale dichiarata, in quanto:
a)
il disciplinare ha stabilito espressamente che l’elemento di
valutazione fosse comprovato mediante «dichiarazione o
certificazione di prodotto o autocertificazione dei
rappresentanti legali delle imprese partecipanti»;
b)
a mente della relazione della Commissione di gara, ancora, la
documentazione utile ai fini della comprova di quanto dichiarato
«dovrà essere presentata alla stazione appaltante in fase di
esecuzione dei lavori, nelle modalità indicate nel relativo
capitolato».
11.4. Ebbene,
tutto ciò premesso, giova evidenziare che le deduzioni
dell’appellante sono confutate dalla documentazione prodotta da
Astaldi s.p.a. in sede di gara, laddove emerge che la società
controinteressata ha presentato asserzione ambientale di tipo II
a norma ISO 14021 di Giussani Enrico e Figli s.r.l., verificata
e convalidata dall’organismo di valutazione della conformità
ICMQ s.p.a., in cui si attesta che «la fabbricazione dei
prodotti da costruzione sopra indicati e l’asserzione ambientale
auto-dicharata, redatta dal fabbricante in riferimento alla
norma UNI EN ISO 14021:2016, sono state sottoposte con esito
positivo alle verifiche sulla percentuale del contenuto di
riciclato».
11.5. Ne
discende che, avendo il r.t.i. controinteressato prodotto
esattamente quanto richiesto dal disciplinare di gara, si può
ritenere acclarata in via definitiva l’infondatezza delle
censure qui in esame.
12. Occorre ora
procedere alla disamina del terzo, e articolato, ordine di
censure tecniche (pp. 20-30 del ricorso), dedotte con il terzo
motivo dell’originario ricorso in prime cure, con le quali
l’odierna appellante Pessina Costruzioni s.p.a. aveva censurato
la grave erroneità ed illegittimità del giudizio tecnico,
espresso dalla Commissione giudicatrice, in ordine alla voce
3.6. dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario, giudizio, a suo
avviso, viziato da una scarsa considerazione delle diverse
componenti dell’offerta presentata dall’appellante, che ha
censurato tale giudizio espresso dalla Commissione in ordine ai
singoli sub-elementi della voce 3.6., che saranno qui di seguito
partitamente esaminati, non senza qui rilevare che la
contestazione di alcuni soltanto dei sub-elementi che compongono
la voce 3.6. non rende ex se inammissibili le
contestazioni relative a tali sub-elementi, per mancato
superamento della c.d. prova di resistenza, come a torto afferma
l’Azienda nella propria memoria difensiva (p. 9), in quanto è
chiaro che la eventuale errata valutazione di alcuni di essi
travolgerebbe la globale e complessiva valutazione della voce
3.6., quale sintesi di detti sub-elementi, afferenti al «miglioramento
delle prestazioni ambientali di cantiere».
12.1. Ciò
premesso, e venendo all’esame dei singoli sub-elementi
contestati, quanto al sub-elemento 3.6.1., inerente alle «misure
adottate per la protezione delle risorse naturali, paesistiche,
storico-culturali presenti nell’area del cantiere» (pp.
20-23 del ricorso), l’appellante lamenta che la Commissione
avrebbe erroneamente svalutato la superiorità dell’offerta
presentata dalla stessa appellante sul piano qualitativo-tecnico
perché, a suo avviso, come emergerebbe dalle risultanze della
consulenza tecnica di parte, le proposte del r.t.i.
aggiudicatario consisterebbero solo in affermazioni generiche,
per di più non attinenti al sito in esame e, quel che è più
grave, assolutamente indimostrate sul piano della reale e
concreta fattibilità.
12.1.2. Alla
genericità degli elementi forniti dal r.t.i. aggiudicatario si
contrapporrebbero la puntualità e la specificità della proposta,
presentata dall’appellante, che ad esempio, in ordine alla
misura «tutela alberature monumentali in situ», avrebbe
fornito una precisa elencazione degli accorgimenti che sarebbero
stati dalla stessa posti in essere al fine di evitare i
danneggiamenti degli ulivi determinati dalle attività di scavo e
dal transito dei mezz di cantieri.
12.1.3. La
censura è priva di pregio.
12.1.4.
Diversamente da quanto assume l’appellante, infatti, il r.t.i.
aggiudicatario nella propria offerta ha individuato specifiche
misure per la protezione e la tutela del paesaggio, della
vegetazione, della flora, della fauna e degli ecosistemi,
dell’atmosfera, del suolo e del sottosuolo e tutte le misure
offerte risultano illustrate in maniera descrittiva e analitica
nonché corroborate da puntuali calcoli matematici, grafici e
immagini.
12.1.5. Basti
pensare che il r.t.i. ha proposto tre migliorie, consistenti
rispettivamente nell’incremento delle essenze arboree autoctone
nell’area di progetto, nella ricollocazione delle alberature da
trapiantare nelle aree disponibili a ridosso del perimetro del
cantiere e nell’ottimizzazione del numero e delle altezze delle
macchine da utilizzare in cantiere attraverso la riduzione da 6
a 4 gru.
12.1.6. Quanto
al primo aspetto, il r.t.i. aggiudicatario ha precisato di avere
eseguito un calcolo in base al quale si prevede l’inserimento di
319 essenze arboree autoctone aggiuntive, che saranno in gran
parte ulivi, in modo da ridurre l’impatto percettivo e di
ridurre la frammentazione ecologica del mosaico rurale, sia in
fase di cantiere che di esercizio.
12.1.7. Quanto
al secondo aspetto, poi, Astaldi s.p.a. ha previsto di
ricollocare parte delle alberature espiantate nell’area di
progetto, nelle superficie esterne disponibili, con una misura
che dovrebbe contribuire ulteriormente alla schermatura visiva
ed è finalizzata ad ottenere la «ricomposizione delle aree
esterne con criteri naturalistici».
12.1.8. Quanto
al terzo aspetto, infine, il r.t.i. si è impegnato a ridurre al
minimo la presenza delle gru e a provvedere all’immediato
smontaggio di queste, non appena saranno ultimate le operazioni
di movimentazione dei materiali e a procedere, per le successive
fasi di costruzione, all’impiego di mezzi di sollevamento e
movimentazione alternativi in modo da ridurre al minimo
l’impatto visivo dell’area di cantiere.
12.1.9. L’esame
della proposta presentata da Astaldi s.p.a., dunque, disvela
l’infondatezza della censura in esame, in quanto:
a)
non è vero che l’offerta si sostanzia nell’enucleazione di mere
buone prassi, essendo stati individuati specifici obiettivi;
b)
non è vero che l’offerta sia priva di puntuali rilievi
aritmetici e scientifici, essendo stati finanche illustrati i
calcoli che sottostanno alle proposte migliorative;
c)
non è vero che gli elaborati progettuali non contengono
rappresentazioni cartografiche, avendo il r.t.i.
controinteressato allegato idonee illustrazioni dello stato dei
luoghi, corredati da puntuali calcoli.
12.1.10. La
censura, sotto lo specifico profilo in esame, è quindi priva di
fondamento perché la proposta di Astaldi s.p.a. è tutt’altro che
generica e imprecisa e non si ravvisano, pertanto, profili di
manifesta illogicità nella valutazione della Commissione
giudicatrice.
12.2. Quanto al
sub-elemento 3.6.2., afferente alle «misure per implementare
la raccolta differenziata nel cantiere (tipo di
cassonetti/contenitori per la raccolta differenziata, le aree da
adibire a stoccaggio temporaneo, etc.) e per realizzare la
demolizione selettiva e il riciclaggio dei materiali di scavo e
dei rifiuti da costruzione e demolizione» (pp. 23-24 del
ricorso), l’odierna appellante deduce che la soluzione
progettuale proposta dall’aggiudicataria è oggettivamente meno
pregevole rispetto a quella dell’appellante.
12.2.1. Secondo
la tesi dell’appellante, infatti, la proposta del r.t.i.
aggiudicatario consisterebbe in un progetto generico, privo di
concrete azioni che possano garantire il raggiungimento
dell’obiettivo.
12.2.2. Di tutt’altro
spessore sarebbe, invece, la documentazione prodotta da Pessina
Costruzioni s.p.a. che, quanto alla raccolta diffusa e
differenziata dei rifiuti di cantiere, avrebbe proposto
specifiche e documentate misure, consistenti nella definizione
del modello di gestione, articolato in grandi punti di raccolta
e in una serie di punti più piccoli, volto a ridurre la distanza
intercorrente tra i punti di produzione dei rifiuti e quelli di
loro raccolta e, conseguentemente, a favorire una maggiore
attenzione degli addetti.
12.2.3. Anche in
relazione alla voce 3.6.2. dell’offerta tecnica, alla luce dei
documenti forniti dall’appellante, solo il progetto dell’odierna
appellante avrebbe fornito prospettive certe sulla reale
efficacia, concretezza, completezza della propria proposta, che
ha il grande merito di essere calata nel contesto specifico, di
cui si occupa, e di garantire il raggiungimento degli obiettivi
ambientali che si prefigge.
12.2.4. Anche
questa censura è destituita di fondamento.
12.2.5. Il
r.t.i. aggiudicatario ha offerto la redazione di piani di
gestione dei rifiuti da cantiere, all’interno dei quali saranno
declinate tutte le strategie di trattamento, trasporto e
smaltimento dei rifiuti, già individuate in sede di offerta.
12.2.6.
L’offerta è completata da una rappresentazione cartografica
delle aree di cantiere, nella quale vengono visivamente
individuate le aree destinate allo stoccaggio dei rifiuti di
costruzione e di demolizione.
12.2.7. A fronte
di una proposta, che si presenta ben dettagliata, non vi sono
elementi per ritenere che la proposta del r.t.i. aggiudicatario
fosse generica, come a torto assume l’appellante, né è possibile
ravvisare macroscopici errori o evidenti travisamenti dei fatti
nel giudizio espresso dalla Commissione al riguardo.
12.3. Quanto al
sub-elemento 3.6.4., inerente alle «misure per l’abbattimento
del rumore e delle vibrazioni», la relazione della
Commissione di gara avrebbe elencato una serie di misure,
indicate dal r.t.i. aggiudicatario, che però si risolverebbero
in una semplice congerie di generici studi non sufficienti a
garantire gli obiettivi ambientali, posti a base di gara, mentre
non sarebbero state tenute in conto le proposte specifiche di
Pessina Costruzioni s.p.a. in merito alle modalità operative
attraverso le quali ridurre alla sorgente e limitare la
propagazione delle vibrazioni e, in particolare, la scelta della
tecnologia di scavo che si fonda sulle risultanze della
documentazione geologica e che individua nell’utilizzo delle
malte espansive la tecnica che consente un sostanziale
abbattimento degli impatti acustici nonché di quelli relativi
alla produzione di polveri e vibrazioni.
12.3.1. Anche
tale motivo è infondato.
12.3.2. Astaldi
s.p.a. ha offerto, oltre allo studio acustico dello stato di
fatto e allo studio acustico dello stato di progetto, uno studio
di impatto acustico in fase di cantiere, il quale garantisce la
possibilità di monitorare l’inquinamento acustico non già sulla
base delle risultanze di progetto, ma direttamente in cantiere.
12.3.4. Sotto il
profilo tecnico, pertanto, l’offerta di Astaldi s.p.a. non è
inferiore a quella di Pessina Costruzioni s.p.a., le cui censure
devono essere respinte.
12.4. Quanto al
sub-elemento 3.6.7., relativo alle «misure per garantire la
protezione del suolo e del sottosuolo» (pp. 25-28 del
ricorso), l’odierna appellante pure lamenta l’illogicità e
l’irragionevolezza del giudizio, espresso dalla Commissione di
gara, in quanto, sulla scorta di quanto ha rilevato il
consulente tecnico di parte nella propria relazione, rileva che
le misura proposte da Astaldi s.p.a. si sostanziano, per la
quasi totalità, in pratiche gestionali, non essendo di fatto
previsti interventi fisici atti a prevenire il prodursi di
sversamenti accidentali, mentre le misure proposte da Pessina
Costruzioni s.p.a. presenterebbero un’articolazione e una
specificazione, sia sotto il profilo tecnico che rispetto alla
loro declinazione nel caso di specie, che risulta nettamente
maggiore di quelle prospettate dal r.t.i. aggiudicatario.
12.4.1. Anche
sotto tale profilo, in sintesi, le determinazioni assunte dalla
Commissione sconterebbero, irrimediabilmente, l’assenza di una
congrua attività istruttoria e risulterebbero, così,
irragionevoli e discriminatorie.
12.4.2. La
censura va anche essa respinta.
12.4.3. La
presunta maggiore articolazione, specificazione e/o
approfondimento progettuale non risulta in alcun modo dimostrata
poiché si tratta, al contrario, di mere asserzioni di parte, del
tutto opinabili, mentre emerge chiaramente dalla lettura del
progetto di Astaldi s.p.a. che le pratiche gestionali, indicate
da questa, sono più indicate rispetto alle singole contingenti
misure fisiche e il r.t.i. aggiudicatario, in tale prospettiva,
ha proposto, oltre le misure atte a fronteggiare ex post le
emergenze, misure gestionali di tipo preventivo e, cioè,
soluzioni che, proprio attraverso una organizzazione del lavoro,
neutralizzano e prevengono il rischio di sversamenti.
12.4.4. La
proposta di Astaldi s.p.a. si sostanzia, infatti, nell’impegno
di produrre il Piano per il controllo dell’erosione e della
sedimentazione, ben noto ai professionisti AP LEED, per la
severità e la ristrettezza nelle certificazioni internazionali,
in quanto tra i contenuti specifici del Piano sono presenti
l’individuazione dei rischi e le misure necessarie da attivare
nel cantiere, atte a prevenire i danni al suolo e al sottosuolo,
come per eventuali sversamenti accidentali.
12.4.5. Queste
misure, diversamente da quanto assume l’appellante, sono
obbligatoriamente interventi fisici attuati a seguito della
progettazione specifica del cantiere e delle sue lavorazioni.
12.4.6. Ne
discende quindi, anche sotto tale specifico profilo,
l’infondatezza della censura.
12.5. Quanto al
sub-elemento 3.6.9., relativo alle «misure per attività di
demolizione selettiva e riciclaggio dei rifiuti» (pp. 28-30
del ricorso), l’odierna appellante deduce, sempre sulla scorta
delle conclusioni raggiunte dal consulente tecnico di parte
nella propria relazione, che la proposta del r.t.i.
aggiudicatario non sarebbe sorretta da nessuna analisi della
situazione, riducendosi a semplici affermazioni generiche e non
contestualizzate e che non possono dare, per come formulate,
alcuna garanzia di realizzabilità e di raggiungimento degli
obiettivi ambientali enunciati, mentre dall’offerta di Pessina
Costruzioni s.p.a., che sarebbe di maggior pregio, si
ricaverebbe una precisa quantificazione del materiale da
riciclare, divisa in voci, per un totale di recuperi e
riutilizzi del 41%, mentre per il terreno vegetale è stato
prospettato un quantitativo recuperato pari a 33.000 mc di
materiale, pari al 77% del totale.
12.5.1. Anche
per tale profilo, ad avviso dell’appellante, risulterebbe il
macroscopico vizio del punteggio assegnato dalla Commissione.
12.5.2. Nemmeno
questa censura può trovare accoglimento.
12.5.3. Il Piano
di demolizione, presentato da Astaldi s.p.a., reca una espressa,
analitica, individuazione di tutte le fasi e sub-fasi che essa
intende attuare, corredata dalla individuazione cartografica dei
siti in cui la demolizione concretamente avverrà, e non si
riduce, come afferma l’appellante, a semplici affermazioni
generiche e non contestualizzate.
12.5.4. Anche
questa censura, dunque, va respinta perché il giudizio espresso
dalla Commissione è immune da censura.
12.6. Infine,
l’appellante, con un unico conclusivo profilo di censura (pp.
30-32 del ricorso), censura i punteggi assegnati dalla
Commissione di gara anche in relazione ai sub-elementi 3.6.3.,
3.6.5., 3.6.6., 3.6.8. e 3.6.10, in quanto, e rispettivamente:
a)
quanto al sub-elemento 3.6.3., relativo alle «misure adottate
per aumentare l’efficienza nell’uso dell’energia nel cantiere e
nel minimizzare le emissioni di gas climalteranti» (p. 30
del ricorso), le misure prospettate dal r.t.i. aggiudicatario
non sarebbero state quantificate sotto il profilo dell’entità
dell’aumento dell’efficienza energetica e della riduzione delle
emissioni climalteranti, relegandole a mera elencazione di buone
pratiche o ad affermazioni di principio la cui effettiva
valutazione non risulterebbe effettuabile, mentre le misure
prospettate da Pessina Costruzioni s.p.a. investono una vasta
gamma di settori e presentano un livello di approfondimento
progettuale e di contestualizzazione, che nel loro complesso
sarebbero ben superiori a quelle proposte dal r.t.i.
aggiudicatario;
b)
quanto al sub-elemento 3.6.5., inerente alle «misure atte a
garantire il risparmio idrico e la gestione delle acque reflue»
(p. 30 del ricorso), le misure proposte dal r.t.i.
aggiudicatario risponderebbero al repertorio basico di
accorgimenti per la gestione delle acque in fase di cantiere e,
di fatto, non determinerebbero alcun valore aggiunto, mentre le
misure proposte da Pessina Costruzioni s.p.a. presenterebbero
un’articolazione e una specificazione, sotto il profilo tecnico
e in concreto, che risulterebbe nettamente maggiore di quelle
prospettate da Astaldi s.p.a.;
c)
quanto al sub-elemento 3.6.6., relativo alle «misure per
l’abbattimento delle polveri» (pp. 30-31 del ricorso), le
misure proposte da Astaldi s.p.a. sarebbero riferite ad un
quadro di pratiche canoniche e non contemplerebbero il
monitoraggio, mentre quelle proposte da Pessina Costruzioni
s.p.a., ancora una volta, presenterebbero un’articolazione e una
specificazione superiori sul piano tecnico;
d)
quanto al sub-elemento 3.6.8., inerente alle «misure idonee
per ridurre l’impatto visivo del cantiere» (p. 30 del
ricorso), le misure proposte dal r.t.i. aggiudicatario, come
sarebbe dimostrato, ad esempio, dagli accorgimenti per le
recinzioni perimetrali che, nella proposta dell’appellante,
sarebbero costituite da vere alberature e vere siepi e cespugli,
presenterebbero un’attenzione alla specificità del contesto
locale e un’articolazione che risultano molto più ampie rispetto
a quelle prospettate da Astaldi s.p.a.
e)
quanto al sub-elemento 3.6.10., relativo alla «utilizzazione
di prodotti da filiera corta o a chilometro zero», le misure
proposte da Astaldi s.p.a. si sostanzierebbero soltanto nella
mera stipula di un accordo preventivo per il trasporto su ferro
delle merci, aspetto che non rileva ai fini della distanza di
provenienza di dette merci, e in una generica affermazione circa
il superamento della soglia del 60%, indicata dal bando.
12.6.1. Anche
questa censura tecnica, pur nella sua molteplice, complessa,
polimorfa, articolazione, non merita accoglimento in quanto,
rispetto ai singoli aspetti come sopra elencati e riportati, si
può osservare sinteticamente quanto segue:
a)
quanto al sub-elemento 3.6.3., anzitutto, Astaldi s.p.a. ha
offerto, a differenza di Pessina Costruzioni s.p.a., pannelli
fotovoltaici e pannelli solari nonché un generatore eco-diesel
supersilenziato, presentando una tabella in cui sono riportate
tutte le tecnologie che saranno adoperate nel corso
dell’appalto;
b)
quanto al sub-elemento 3.6.5., ancora, Astaldi s.p.a. ha offerto
un elevatissimo numero di soluzioni, corroborate da analitici
calcoli di volumi di acqua, in ossequio agli standard
internazionali, ed idonei a garantire il totale recupero e
riutilizzo delle acque meteoriche e reflue;
c)
quanto al sub-elemento 3.6.6, la
differenza quantitativa e soprattutto qualitativa tra i due
progetti ben si evince, ragionevolmente, dalla stessa relazione
della Commissione giudicatrice, la quale dà ampia contezza delle
misure programmatiche – redazione di un piano per il controllo
della qualità dell’aria – e dei materiali – utilizzo di
determinati strumentazioni e macchinari – offerte dal r.t.i.
aggiudicatario, a differenza di quanto ha previsto Pessina
Costruzioni s.p.a., che non ha nemmeno programmato un piano per
la gestione delle polveri;
d)
quanto al sub-elemento 3.6.8, ancora, Astaldi s.p.a. ha
articolato, diversamente da quanto afferma l’appellante, una
serie notevole di misure che, come ha rilevato la Commissione
giudicatrice nella propria relazione, sono «ben rappresentate
in una planimetria allegata, corredata di foto esemplificative»
né la presunta differenza qualitativa potrebbe rinvenirsi, come
a torto assume Pessina Costruzioni s.p.a., nel solo parziale,
specifico, aspetto delle recinzioni perimetrali, nell’ambito di
una ben più ampia e complessiva valutazione anche sul punto
espressa dalla Commissione giudicatrice, senza peraltro
considerare che l’area perimetrale in cui piantumare le essenze
arboree/arbustive nella maggior parte dei casi non è sufficiente
in termini di aree disponibili;
e)
quanto al sub-elemento 3.6.10., infine, Astaldi s.p.a. ha
offerto prodotti derivanti da filiera corta, individuando i
materiali che possono contribuire al superamento in peso del 60%
del totale richiesto (ad esempio, cartongessi, conglomerati
cementizi, facciate e serramenti) e, per l’ipotesi in cui non
fosse possibile rientrare nel raggio di 150 km, ha finanche
prodotto un Accordo Quadro con GTS s.p.a. per il trasporto su
rotaia, mentre Pessina Costruzioni s.p.a. ha effettuato un
preaccordo per il solo calcestruzzo ed ha elencato 6 materiali
per i quali ha effettuato una dichiarazione di intenti circa la
possibilità di attivare la c.d. filiera corta.
12.6.2. Ne
discende che, per tutte le ragioni sin qui esposte, anche tale
profilo di censura non può essere accolto per essere il giudizio
della Commissione del tutto scevro da manifesti travisamenti,
illogicità o parzialità di sorta, a prescindere, qui, da ogni
profilo attinente al superamento della c.d. prova di resistenza
quanto alla presunta sopravvalutazione dell’offerta presentata
dal r.t.i. aggiudicatario e dalla correlativa presunta
sottovalutazione dell’offerta presentata dalla stessa
appellante.
13. Occorre ora,
dopo aver esaminato nelle sue complesse molteplici articolazioni
tecniche il terzo profilo di doglianza corrispondente al terzo
motivo di ricorso proposto in prime cure, esaminare il quarto
ordine di censure tecniche (pp. 32-34 del ricorso), con il quale
l’odierna appellante lamenta questa volta, con riferimento alla
voce 5.1., concernente la «riduzione dei tempi di esecuzione»,
che la Commissione giudicatrice abbia assegnato il punteggio di
“ottimo” all’appellante e di “eccellente” al
r.t.i. aggiudicatario, nonostante tutti i concorrenti abbiano
proposto una riduzione dei tempi esecutivi dei lavori pari al
massimo previsto e, cioè, a 260 giorni.
13.1. Anche
sotto tale profilo, squisitamente tecnico, l’appellante,
valendosi di quanto affermato sul punto dal proprio consulente
tecnico di parte nella relazione agli atti, deduce che la
Commissione avrebbe dovuto verificare con attenzione se quanto
proposto dai singoli partecipanti fosse realistico, giacché una
riduzione di 260 giorni sui tempi di lavorazione impone una
organizzazione certamente superiore a quella necessaria per la
realizzazione dei lavori nei normali tempi progettuali, peraltro
già ristretti.
13.2. Anche
sotto tale profilo, deduce l’appellante, la valutazione della
Commissione giudicatrice sarebbe frutto di un errato esame della
proposta del r.t.i. aggiudicatario, che si sostanzierebbero in
una, a suo dire, apodittica e indimostrata affermazione di
principio, che fonda la giustificazione della riduzione
temporale offerta sulla mera esperienza maturata nell’esecuzione
di lavori di strutture analoghe, senza neanche dare conto di
quali obiettivi temporali siano stati raggiunti in dette
precedenti esperienze, sicché l’offerta di Astaldi s.p.a. si
fonderebbe non tanto su una specifica organizzazione da mettere
in campo e tale da garantire il raggiungimento di tale
obiettivo, ma solo su elementi non riscontrabili oggettivamente,
assolutamente decontestualizzati e in quanto tali scevri dal
considerare le possibili criticità logistiche e legate alla
natura del sito, che potrebbero emergere nel corso
dell’esecuzione dell’opera, come risulterebbe, a titolo di
esemplificazione citata dal consulente tecnico di parte
appellante nella propria relazione, da una mancata accurata
disamina delle problematiche logistiche dello stoccaggio dei
materiali di risulta da scavo.
13.3.
L’appellante, dunque, ne conclude che illegittimamente sia stato
assegnato a Pessina Costruzioni s.p.a. il punteggio massimo.
13.4. Anche
questo ordine di censure tecniche, sin qui riassunte nel loro
essenziale nucleo argomentativo, non può trovare accoglimento
alcuno.
13.5. Anche
prescindendo da ogni rilievo circa la mancanza di qualsivoglia
prova di resistenza, infatti, si deve qui osservare che la
censura dell’appellante è del tutto sfornita di qualsivoglia
convincente elemento dimostrativo, al di là delle affermazioni
del consulente tecnico di parte, a fronte dei punti rilievi
svolti sul punto dalla Commissione giudicatrice nella propria
relazione.
13.6. La copiosa
documentazione prodotta da Astaldi s.p.a. in sede di gara e
richiamata dalla Commissione, infatti, dimostra che il r.t.i.
aggiudicatario, dopo avere dimostrato la propria pluriennale
esperienza nel settore dell’edilizia sanitaria, ha proceduto ad
un analitico esame delle parti dell’opera e ha calcolato, si
badi, per ognuna di esse gli indici di produttività, raccolto in
una successiva tabella per la definizione degli scostamenti
possibili.
13.7.
L’abbattimento dei tempi lavorativi, congruamente dimostrato,
viene realizzato sulla scorta di una duplice azione e cioè, come
si legge nell’offerta di Astaldi s.p.a., «riducendo sia i
tempi di esecuzione di alcune fasi lavorative specifiche (scavi,
opere strutturali, finiture, ecc.), sia rischedulando le
attività, con l’esecuzione in parallelo su più blocchi, tramite
più ditte operanti in contemporanea, così come si evince dal
cronoprogramma allegato», e dunque è frutto di siffatte
sinergie, della cui ragionevole realizzabilità non si ha, allo
stato, fondato motivo di dubitare, siccome finanche illustrate
da tabelle e cronoprogrammi.
13.8. In base a
valutazioni analitiche, in altri termini, il r.t.i.
aggiudicatario ha determinato gli scostamenti temporali rispetto
alle previsioni del progetto e li ha dettagliati per ambito e
per corpo di fabbrica, così dimostrando, mediante una
sostanziale ottimizzazione delle tempistiche esecutive, il
raggiungimento dell’obiettivo dichiarato.
13.9. La
riduzione complessiva dei tempi da 1260 a 1000 giorni è stata
ottenuta, con la duplice concomitante azione di cui si è detto,
ed è stato previsto che la forza lavoro impiegata per
l’esecuzione dell’intera opera in cemento armato fosse attivata
sin da subito, in tal modo garantendo per le opere di prima
realizzazione, quali appunto quelle relative alla fondazione
della Struttura NH, maggiori produttività rispetto agli altri
corpi di fabbrica, che verranno realizzati in fase successiva e
in parallelo.
13.10. Astaldi
s.p.a., in base a tutti questi elementi suffragati da
approfondimenti di dettaglio, ha quindi dimostrato in modo più
che sufficiente, e congruo, l’abbattimento massimo dei tempi di
esecuzione dell’ospedale, pari a 260 giorni, con la conseguente
infondatezza delle critiche mosse con l’ordine di censure
tecniche qui in esame.
13.11. La
valutazione della Commissione giudicatrice dunque, anche per
tale specifico profilo, va esente da censura.
14. Infine, con
un ultimo ordine di censure tecniche (pp. 34-36 del ricorso)
corrispondenti al quinto motivo del ricorso in primo grado,
l’odierna appellante deduce l’illegittimità dello scrutinio
svolto dalla Commissione giudicatrice in relazione ai
sub-elementi 2.3., 2.4., 2.6., 2.7. e 2.9. delle offerte
tecniche rispettivamente presentate dalla stessa appellante e da
Astaldi s.p.a.
14.1. In
riferimento a tali specifici profili di natura tecnica,
corrispondenti ai citati sub-elementi, Pessina Costruzioni
s.p.a. lamenta rispettivamente che:
a)
quanto al sub-elemento 2.3., relativo al «miglioramento
rivestimento pareti dei servizi igienici con porcellanato
tecnico di grandi dimensioni» (pp. 34-35 del ricorso),
anzitutto, la Commissione giudicatrice non avrebbe considerato
che l’utilizzo dei pezzi speciali di raccordo tra la
pavimentazione, i rivestimenti verticali e l’attacco del
soffitto andrebbero a formare tre spigoli all’interno dei quali
sarà più facile il deposito e l’accumulo di polveri e inquinanti
e, a seguito dell’inserimento di tali elementi di raccordo delle
lastre di rivestimento con il controsoffitto, risulterà
impossibile l’inserimento delle lastre di rivestimento nelle
dimensioni richieste a base di gara (300x100 cm), in quanto
l’altezza dei servizi igienici è di 250 cm;
b)
quanto al sub-elemento 2.4., inerente al «miglioramento del
materiale dei frangisole esterni tipo “PF”, “LF”, “FE3” e “FE7”
in ulivo termotrattato» (p. 35 del ricorso), il r.t.i
aggiudicatario avrebbe proposto una soluzione meno efficace,
rispetto a quella offerta da Pessina Costruzioni s.p.a.,
consistente in una finitura superficiale del legno in ulivo del
frangisole in vernice traspirante protettiva, senza solventi e
cobalto, con agenti bioacidi, contro l’azzurramento, contro
funghi e contro l’attacco degli insetti, senza però dettagliare
la tipologia di detta finitura, mentre Pessina Costruzioni
s.p.a. avrebbe offerto una finitura del legno di tipo AMONN o
simili, a base di acqua, con tre mani di stesura di protezione
dall’azzurramento, protezione da muffe, insetti e funghi;
c)
quanto al sub-elemento 2.6., inerente
al «miglioramento dei controsoffitti dei corridoi generali
con le rispettive scale d’attesa con pannelli d’acciaio»
(pp. 35-36 del ricorso), il r.t.i. aggiudicatario avrebbe
proposto elementi in acciaio per il controsoffitto,
sottolineando la presenza di un quantitativo di riciclato
all’interno del prodotto, pari al 35%, senza che tale
percentuale fosse riscontrata all’interno di nessuna scheda
tecnica o catalogo, mentre Pessina Costruzioni s.p.a. avrebbe
offerto, fornendo adeguata documentazione, pannelli per il
controsoffitto in acciaio costituiti di materiale riciclato fino
ad un massimo del 30%, garantendo la completa riciclabilità in
fase di dismissione;
d)
quanto al sub-elemento 2.7, relativo al «miglioramento dei
controsoffitti delle sale dialisi, prelievi trasfusionali etc.
con pannelli translucidi retroilluminanti» (p. 36 del
ricorso), l’appellante avrebbe offerto un semplice sistema di
pannelli retroilluminanti, che però sarebbe stato erroneamente
inteso dalla Commissione giudicatrice come un sistema di
riproduzioni video-digitale;
e)
quanto, infine, al sub-elemento 2.9,
inerente al «miglioramento finitura pareti degli ambienti con
presenza di lavabi con porcellanato tecnico di grandi dimensioni»
(p. 36 del ricorso), il r.t.i. aggiudicatario ha proposto
l’inserimento di elementi di raccordo delle lastre di
rivestimento con il controsoffitto, inserimento, però, che –
come l’appellante ha dedotto sub a) – non sarebbe
realizzabile per la sua incompatibilità con l’altezza dei
servizi igienici.
14.2. Anche
questo ordine di censure, nella sua complessa articolazione, non
può trovare accoglimento in quanto nessuna di esse è fondata per
le seguenti, rispettive, ragioni:
a)
quanto al sub-elemento 2.3, anzitutto, le migliorie proposte dal
r.t.i. aggiudicatario, diversamente da quanto assume
l’appellante, prevedono una serie di accorgimenti atti a
soddisfare pienamente le richieste del bando poiché l’impiego di
pezzi speciali di raccordo proposti, dello stesso materiale del
rivestimento in gres porcellanato tecnico, consente una
continuità unica tra il pavimento e il rivestimento e facilita
la pulizia, consentendo gli elementi a sguscia, soprattutto
negli angoli interni (verticali ed orizzontali), una più agevole
pulizia dei rivestimenti, rispetto ad un elemento che
costituisce uno spigolo od un angolo vivo, mentre, per quanto
concerne l’altezza, è ovvio che le lastre di gres porcellanato
non potranno che essere tagliate a misura in cantiere
rispettando l’altezza dei servizi igienici, pari a 250 cm;
b)
quanto al sub-elemento 2.4., ancora, l’appellante fa valere,
senza dimostrarla, la presunta miglior qualità della propria
finitura, elemento, però e peraltro, del tutto secondario
nell’ambito della complessiva fornitura, che riguardava appunto
i frangisole, non potendosi trascurare che il r.t.i.
aggiudicatario ha proposto, con soluzione congruamente premiata
dalla Commissione, l’impiego di un frangisole realizzato con
legno di ulivo lamellare incollato strutturale, che consente di
migliorare, mitigare ed eliminare i difetti propri del legno di
ulivo, e tramite l’utilizzo di tale materiale si assicura una
elevata durabilità del prodotto grazie all’impiego di materia
prima selezionata, di provenienza tracciabile secondo i principî
di sostenibilità ambientale, che esaltano le caratteristiche di
durezza del legno di ulivo;
c)
quanto al sub-elemento 2.6., ulteriormente, il r.t.i.
aggiudicatario ha offerto un sistema di controsoffitto che
prevede, oltre all’utilizzo di pannelli in acciaio, la
realizzazione di bordi fissi perimetrali in cartongesso in
classe di reazione al fuoco “A1”, che è stato correttamente
valutato dalla Commissione giudicatrice per le loro qualità,
essendo peraltro incombustibili, e il loro pregio estetico,
senza che a tale valutazione noccia in nessun modo l’assenza,
nella scheda tecnica del prodotto proposto, dell’indicazione
della percentuale del riciclato utilizzato (35%), non necessaria
ai fini della valida presentazione dell’offerta, in quanto tale
percentuale, come ogni proposta migliorativa, dovrà essere
debitamente certificata e documentata in sede di esecuzione;
d)
quanto al sub-elemento 2.7, ancora, il r.t.i. aggiudicatario ha
offerto un pannello con una tecnologia Visual Therapy del
tipo dimmerabile, che consente di variare l’intensità della luce
e dei colori con il sistema RGB (Red Green Blue),
offrendo un prodotto che è stato correttamente valutato dalla
Commissione giudicatrice senza incorrere in manifesti
travisamenti dei fatti o vizi logici;
e)
quanto al sub-elemento 2.9., infine, valgono tutte le
considerazioni già svolte in riferimento al punto a), da
aversi qui tutte per richiamate, ad evitare inutili ripetizioni
contrarie all’obbligo di sintesi, previsto dal codice di rito
(art. 3, comma 2, c.p.a.).
14.3. Ne
discende l’infondatezza anche del quinto, ed ultimo, ordine di
censure qui in esame.
15. Quanto sin
qui si è esposto circa l’infondatezza, già sul piano tecnico, di
tutte le censure sin qui esaminate, nessuna esclusa, esime il
Collegio dall’esaminare il complesso calcolo dei punteggi
tecnici esposto dall’odierna appellante in due apposite tabelle,
riproducenti il punteggio assegnato dalla Commissione e quello
agognato da Pessina Costruzioni s.p.a., al fine di corroborare
il superamento della c.d. prova di resistenza (pp. 36-40 del
ricorso), in quanto nessuna di esse, singolarmente esaminata, è
risultata essere degna di accoglimento e, pertanto, è del tutto
superfluo, ai fini del decidere, scrutinare se ciascuna di esse
potrebbe, di per sé sola o unitamente ad altre, determinare il
sovvertimento della graduatoria e la posposizione di Astaldi
s.p.a. all’odierna appellante, in difetto di qualsivoglia
plausibile, differente, migliorativa valutazione tecnica
invocabile in suo favore.
16. Deve a
questo punto essere esaminato il terzo motivo di appello (pp.
40-45 del ricorso), con il quale Pessina Costruzioni s.p.a.
deduce l’erroneità della sentenza impugnata nell’avere
dichiarato la irricevibilità e, comunque, l’inammissibilità del
quinto motivo dell’originario ricorso, inerente alla violazione
dell’art. 53, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016,
disposizione che l’appellante assume possa essere violata non
solo quanto la stazione appaltante abbia diffuso l’elenco dei
soggetti che hanno già presentato la domanda, ma anche ove la
p.a. consenta la diffusione di notizie su soggetti che non hanno
ancora presentato la domanda di partecipazione e che, però,
hanno dimostrato un interesse concreto e attuale alla procedura
aperta, come, nel caso di specie, le imprese che hanno chiesto
di effettuare il sopralluogo nell’area di cantiere che, ai sensi
dell’art. 2.8 del disciplinare di gara, era condizione di
accesso alla procedura di gara.
16.1. Ciò è
quanto si è verificato nel caso di specie, deduce l’appellante,
atteso che, contrariamente alle previsioni di legge e
disattendendo una specifica richiesta, la stazione appaltante ha
consentito che fossero accessibili alcuni nomi di imprese
interessate all’appalto nonché di loro dipendenti e
rappresentanti.
16.2. Nei dati
divulgati era presente anche il nome di uno dei direttori
tecnici di Astaldi s.p.a. e, cioè, di una delle imprese
costituenti il r.t.i. aggiudicatario.
16.3. Tale
circostanza sarebbe sufficiente, secondo la tesi
dell’appellante, a determinare quello stato di potenziale
conflitto di interessi e di distorsione della concorrenza, il
cui accertamento dovrebbe condurre necessariamente alla
riedizione della gara e che è considerato così rilevante
dall’ordinamento da essere tutelato, nei casi più gravi, da una
disposizione incriminatrice penale (art. 326 c.p.).
16.4. La
sentenza impugnata, nel dichiarare irricevibile e, comunque,
inammissibile il motivo, sarebbe incorsa nella violazione degli
artt. 35 e 120 c.p.a. e dell’art. 100 c.p.c., in quanto:
a)
si deve escludere che le previsioni del disciplinare di gara
fossero in sé lesive dell’interesse, fatto valere dall’odierno
appellante in prime cure, non potendo desumersi né dalle
previsioni dei punti 2.6.1. e 2.8.2. del disciplinare, come ha
erroneamente ha affermato il primo giudice, che la comunicazione
dei sopralluoghi e le risposte ai quesiti circa le loro modalità
fossero resi di pubblico dominio e, comunque, pervenissero a
conoscenza del soggetto che ne avesse fatto richiesto e, cioè,
dell’impresa che avesse fatto richiesta del sopralluogo;
b)
si deve affermare che sussista un interesse procedimentale
dell’odierna appellante alla riedizione della gara non solo
perché essa, con i primi due motivi di appello sopra esaminati,
confida di avere dimostrato la migliore qualità tecnica della
propria offerta, ma anche perché essa avrebbe presentato
comunque un’offerta economica più vantaggiosa, sicché, in
ipotesi di riedizione del procedimento, Pessina Costruzioni
s.p.a. avrebbe fondate e ragionevoli chances di aggiudicarsi la
gara.
17. Il motivo
deve essere respinto.
17.1. Bene ha
rilevato la sentenza impugnata, con statuizione che va immune da
censura, come la lamentata violazione dell’art. 53 del codice
dei contratti pubblici si collegava alla circostanza che
l’Azienda avrebbe consentito ai potenziali concorrenti di
conoscere quali fossero le imprese, che avevano partecipato alla
gara, attraverso la pubblicazione delle richieste di sopralluogo
sul portale EmPULIA.
17.2. Questa
pubblicazione, come ben rammenta la sentenza qui impugnata, era
espressamente contemplata dal disciplinare di gara (combinato
disposto dei punti 2.6.1 e 2.8.2).
17.3. La lex
specialis aveva infatti previsto, al punto 2.8.2, che «la
richiesta di sopralluogo deve essere inoltrata, tramite EmPULIA,
utilizzando la funzionalità “Chiarimenti” con l’indicazione del
nominativo e della qualifica della persona incaricata del
sopralluogo» e, al precedente punto 2.6.1., aveva
disciplinato tale funzionalità e aveva disposto che «le
risposte ad eventuali quesiti in relazione alla presente gara
saranno pubblicate sul Portale EmPULIA entro il 19/10/2017»,
sicché, come ha ben osservato il primo giudice, le richieste di
sopralluogo e le relative risposte sarebbero state pubblicate
sul portale EmPULIA, in base alle previsioni appena richiamate,
senza prescrizione di anonimato.
17.4. La qui
dedotta violazione del principio di anonimato, in asserita
violazione dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, si è perciò
realizzata per effetto di queste previsioni o comunque a tutto
concedere, anche se si volesse seguire la tesi dell’appellante
secondo cu da esse non si desumeva con certezza la circostanza
della loro pubblicazione sul sito, con la effettiva e successiva
pubblicazione delle richieste di sopralluogo e delle risposte
dell’Azienda sul portale, momento nel quale, secondo la tesi
dell’appellante stessa, l’asserita segretezza dei partecipanti
sarebbe stata in concreto compromessa e, cioè, entro il 19
ottobre 2017, con la conseguenza che il ricorso, notificato solo
il successivo 5 febbraio 2018, è irrimediabilmente tardivo.
17.5. La
corretta statuizione di irricevibilità del ricorso in parte
qua non è in nessun modo incrinata dalle contrarie
argomentazioni dell’appellante (v., in particolare, pp. 42-44
del ricorso), in quanto la contestata violazione della
segretezza si sarebbe consumata, al più tardi, al momento della
pubblicazione delle richieste di sopralluogo e non già a
chiusura della gara, diversamente da quanto assume a torto
l’appellante quando sostiene che gli atti con cui sarebbe stata
violata la segretezza «hanno acquisito capacità lesiva solo
al momento in cui la stazione appaltante ha disposto
l’aggiudicazione definitiva in favore di un soggetto terzo»
(p. 43 del ricorso), sicché la relativa censura è
irrimediabilmente tardiva, come ha statuito il primo giudice,
con motivazione che va quindi anche essa immune da censura.
17.6. Né
gioverebbe osservare in senso contrario che era necessario
attendere l’esatto perimetro dei presentatori dell’offerta o
addirittura l’esito della gara, perché, se l’effetto
perturbatore sul regolare svolgimento della gara era dato dalla
stessa pubblicazione dei nominativi delle imprese che
intendevano partecipare al sopralluogo, era in quel momento che
la lesività anche potenziale della lesione sul regolare
svolgimento della gara, siccome denunciata dalla ricorrente,
poteva dirsi cristallizzata e non solo dopo la formale
presentazione delle offerte.
17.7. È evidente
che, secondo la stessa prospettazione dell’appellante, la sola
conoscenza di tali nominativi può influenzare negativamente la
presentazione delle offerte sicché delle due l’una: o l’effetto
perturbatore della gara è immediato, con la conseguenza che le
previsioni della lex specialis dovevano essere
immediatamente impugnate, o non sussiste perché la presentazione
delle offerte non può essere influenzata ex se dalla mera
conoscenza dei nominativi delle imprese che hanno chiesto di
partecipare al sopralluogo prima e con il mero intento di
partecipare alla gara.
17.8. La tesi
dell’appellante, per la sua stessa prospettazione, perciò non
sfugge ad una secca alternativa di irricevibilità o, per
converso, di infondatezza.
17.9. Va qui
solo aggiunto, per fugare ogni dubbio al riguardo sollevato
dall’appellante nella memoria di replica ex art. 73
c.p.a. depositata il 12 luglio 2019 (v., in particolare, pp.
7-8), che la declaratoria di irricevibilità della censura per la
mancata immediata tempestiva impugnazione del bando non
contrasta con i fondamentali principî affermati dall’Adunanza
plenaria nella sentenza n. 4 del 26 aprile 2018 circa l’onere di
impugnare immediatamente il bando in tassative ipotesi, in
quanto è evidente la natura immediatamente falsante, per la
partecipazione alla gara e per il libero dispiegarsi della
concorrenza, della eventuale pubblicazione dell’elenco dei
soggetti che abbiano presentato le offerte prima della scadenza
del termine per la presentazione o, ancor più a monte, delle
eventuale previsioni del bando che, contra ius, ciò
consentano o addirittura impongano, con la conseguente
alterazione della par condicio in favore dei soggetti
che, potendo venire a conoscenza degli effettivi – e non già, si
badi, potenziali – concorrenti, presentino successivamente la
loro offerta in una posizione di indebito vantaggio.
18. In ogni
caso, anche se si volesse affermare la portata non
immediatamente lesiva di dette previsioni o della anticipata
pubblicazione di eventuali elenchi, la tesi dell’appellante è
infondata anche nel merito, nel caso di specie, perché la mera
conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di
effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53,
comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in
relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato
offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione
delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a) del d. lgs. n.
50 del 2016).
18.1. La
richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le
sue modalità alla stazione appaltante non costituiscono elementi
infallibilmente sintomatici, anche per altri soggetti
eventualmente interessati a partecipare, di certa futura
partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata
manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di
offerta.
18.2. Come
infatti ricorda la stessa appellante, la richiesta di
sopralluogo è condizione necessaria, ma non
sufficiente per la partecipazione alla procedura aperta, che
richiede la presentazione di un’offerta regolare, sicché la mera
conoscenza di soggetti eventualmente interessati al sopralluogo
non può equivalere a cognizione dei soggetti che abbiano
presentato le offerte, ai sensi e per gli effetti dell’art. 53,
comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo una interpretazione
di questa disposizione che, a differenza di quanto sostiene
l’appellante, è tutt’altro che formalistica, ma rispondente alla
ratio della normativa, intesa a garantire la segretezza
dei partecipanti e non già di ogni operazione prodromica alla
eventuale – e si sottolinea meramente eventuale – partecipazione
alla gara.
18.3. Una
diversa interpretazione, quale quella propugnata
dall’appellante, comporterebbe un arretramento della tutela a
tutti gli atti meramente prodromici o preparatori alla eventuale
partecipazione, con la conseguenza di rendere incerta la
regolarità della gara, ex post, in presenza di
qualsivoglia notizia, impossibile a circoscriversi a priori,
circa soggetti potenzialmente interessati alla partecipazione,
ciò che non risponde certamente né all’interesse di una vera
concorrenza né alla tutela del buon andamento e
dell’imparzialità della pubblica amministrazione, soggetta al
rischio di annullamento dei propri atti a fronte della più
ipotetica, e anticipata, “fuga di notizie” del tutto aleatorie
per le sorti della gara e di chi vi partecipa effettivamente.
18.4. Tanto
basta a determinare la reiezione del terzo motivo qui in esame,
tralasciando e ritenendo comunque assorbita ogni considerazione
sull’interesse procedimentale dell’appellante a dedurre la
violazione, da parte dell’odierno appellante, interesse che
certo sussiste, diversamente da quanto ha ritenuto il primo
giudice, e non può negarsi laddove conduca ad una riedizione
della gara e alla possibilità, per la ricorrente, di
aggiudicarsi la gara.
19. Le ragioni
appena enunciate giustificano, senza inutili ripetizioni degli
argomenti, sin qui esposti, contrarie al fondamento obbligo di
sintesi prescritto dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.),
anche la reiezione del sesto motivo dell’originario ricorso,
riproposto dall’appellante con il quarto motivo (pp. 45-48 del
ricorso), a mezzo del quale si deduce la violazione del
principio dell’anonimato e dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del
2016 per avere reso pubblici nella piattaforma EmPULIA i
nominativi di numerosi operatori economici interessati ad
eseguire il sopralluogo obbligatorio o che hanno formulato
richiesta di chiarimenti, finanche eludendo l’invito di un
operatore economico a garantire l’anonimato.
19.1. Le
argomentazioni dell’appellante devono essere respinte perché,
come questa Sezione ha osservato in analogo precedente (Cons.
St., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 515) che riguardava
addirittura un sopralluogo collettivo da parte di diversi
operatori economici, non vi è violazione della segretezza al
cospetto della mera casuale conoscenza dei nominativi dei
soggetti interessati o addirittura – nel caso esaminato dal
precedente citato – partecipanti al sopralluogo, non potendo
tale conoscenza ritenersi circostanza idonea ad influenzare il
corretto svolgimento della gara e il libero gioco della
concorrenza al di là delle ipotesi, tassative, coperte dal
principio di segretezza e codificate nell’attuale art. 53 del d.
lgs. n. 50 del 2016.
19.2. Di qui,
per tutte le ragioni sin qui espresse, la reiezione anche del
quarto ed ultimo motivo di appello in esame.
20. Alla
reiezione di tutti i motivi sin qui esaminati non può che
seguire il rigetto della domanda risarcitoria, riproposta
dall’odierna appellante (pp. 49-50 del ricorso), difettando il
necessario presupposto della accertata illegittimità degli atti
di gara, contestati nel presente giudizio e risultati, invece,
immune da qualsivoglia censura.
21. In
conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere
respinto, con la conseguente conferma, anche per dette ragioni,
della sentenza qui impugnata.
21.1. Si deve
qui solo aggiungere, per completezza motivazionale, che le
censure dell’originario ricorso incidentale di primo grado
riproposte, seppure in via subordinata, da Astaldi s.p.a. ai
sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, c.p.a. nella
memoria difensiva depositata il 21 maggio 2019 (pp. 2-20), non
possono trovare ingresso nel presente giudizio siccome
inammissibili, perché, a fronte della espressa declaratoria di
improcedibilità del suo ricorso incidentale da parte del primo
giudice, Astaldi s.p.a. non si sarebbe dovuta limitare a
riproporre le proprie censure ai sensi dell’art. 101, comma 2,
c.p.a., ciò che, peraltro, a rigore non ha fatto perché le ha
articolate solo nella memoria difensiva del 21 maggio 2019 e non
nel termine per la sua costituzione, ma avrebbe dovuto proporre
uno specifico appello incidentale (v., ex plurimis, Cons.
St., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5499).
21.2. In ogni
caso dette censure sarebbero improcedibili anche per difetto di
interesse, essendo subordinate all’accoglimento dell’appello
proposto da Pessina Costruzioni s.p.a., invece qui in toto
respinto, seppure per le ragioni tutte sopra esposte.
22. La sentenza
impugnata, conclusivamente, merita conferma, seppure per le
ragioni tutte sopra esposte, stante, soprattutto,
l’insufficienza, l’incompletezza e l’erroneità delle sue
motivazioni nel dichiarare inammissibili le molteplici censure
tecniche sollevate nel presente giudizio da Pessina Costruzioni
s.p.a.
23. In linea
generale, tuttavia, e conclusivamente questo Collegio deve
ribadire, per la loro importanza sistematica, i principî di
diritto sopra affermati (v., in particolare, §§ 6. e 6.2.), in
consonanza con l’insegnamento dell’Adunanza plenaria, qui
applicato al diritto e al processo dei contratti pubblici, e
cioè che:
a)
la motivazione tautologica non è sindacabile dal giudice
dell’appello, in quanto essa costituisce un atto d’imperio
immotivato e, dunque, non è nemmeno integrabile da detto
giudice, se non con il riferimento alle più varie, ipotetiche
congetture circa la vera ratio decidendi della sentenza
impugnata, che tuttavia non è dato rinvenire nel suo corpus
motivazionale, sicché una sentenza “congetturale”, che affida al
giudice dell’appello il compito impossibile di “intuire” quale
sia stato il suo iter logico, è, per definizione, una
non-decisione giurisdizionale – o, se si preferisce, e
all’estremo opposto, un atto di puro arbitrio – e, quindi, un
atto di abdicazione al proprio potere-dovere decisorio da parte
del giudice;
b)
una sentenza che, quindi, non eserciti alcun sindacato
giurisdizionale sull’attività valutativa da parte della
Commissione giudicatrice, affermando sic et simpliciter
che il ricorso a tal fine proposto da un concorrente
solleciterebbe un sindacato sostitutivo del giudice
amministrativo, senza però in alcun modo supportare tale
affermazione con una almeno sintetica disamina circa il
contenuto delle censure tecniche, e trincerandosi
apoditticamente dietro la natura non anomala o non
manifestamente irragionevole della valutazione espressa dalla
Commissione, reca una motivazione tautologica e, in quanto tale,
meritevole di annullamento con rinvio al primo giudice, ai sensi
dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per nullità della stessa
sentenza in difetto assoluto di motivazione.
24. Le spese del
presente grado del giudizio, attesa la complessità delle
questioni di fatto e dei principi di diritto, sin qui esposti,
che hanno richiesto a questo Collegio una cospicua integrazione
motivazionale della sentenza impugnata, possono essere
interamente compensate tra le parti.
24.1. Rimane
definitivamente a carico di Pessina Costruzioni s.p.a., per la
soccombenza, il contributo unificato richiesto per la
proposizione dell’appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente
pronunciando sull’appello, proposto da Pessina Costruzioni s.p.a.,
lo respinge e per l’effetto conferma, anche ai sensi di cui in
motivazione, la sentenza impugnata.
Compensa
interamente tra le parti le spese del presente grado del
giudizio.
Pone
definitivamente a carico di Pessina Costruzioni s.p.a. il
contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |
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