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Chiarimenti sulla lex specialis di gara e principio di rotazione
Consiglio di Stato - Sez.
III, 4 febbraio 2020, n. 875
Contratti della Pubblica
amministrazione – Chiarimenti – Sostanziale modifica requisito –
Illegittimità. Contratti
della Pubblica amministrazione – Rotazione – Limiti.
E’ illegittimo
un chiarimento dettato dalla Stazione appaltante in corso di
gara che non ha assunto una funzione neutrale e meramente
esplicativa di un contenuto implicito della clausola del
capitolato, ma che, al contrario, ha introdotto un elemento
addittivo che ha modificato la portata del requisito,
restringendo la platea dei potenziali concorrenti al più
circoscritto sottoinsieme degli operatori in grado di offrire
biberon muniti di tettarella fissata con ghiera soprastante; in
tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato
(in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di
modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione,
mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così
integrando in termini restrittivi il requisito di cui al
capitolato di gara (1).
Il principio di
rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è
applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite
procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna
limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i
quali effettuare la selezione (2).
(1) Ha chiarito la Sezione che
i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a
determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di
interpretazione autentica, purché in nome della massima
partecipazione e del principio di economicità dell'azione
amministrativa (Cons.
St., sez. III, n. 781 del 2018).
Esaminando una fattispecie
raffrontabile a quella oggetto della controversia all’esame
della Sezione, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di
chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la
portata di un requisito originariamente delineato in senso più
ampio), lo stesso giudice di appello ha concluso per
l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa,
sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se
contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo,
a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio,
ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si
giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un
significato ed una portata diversa e maggiore di quella che
risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso
principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei
principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons.
St., sez. V, n. 6026 del 2019).
In termini più generali, vale
richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le
preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle
procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di
ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di
gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé
giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato
letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili,
a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni
letterali delle varie previsioni, affinché la via del
procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di
integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del
bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili
nella sua espressione testuale (Cons. St., sez. IV,
5 ottobre 2005, n. 5367;
15 aprile 2004, n. 2162).
(2) Ha ricordato la Sezione che
il principio è stato di recente confermato dal giudice di
appello (sez.
V, 5 novembre 2019, n. 7539) sul rilievo che anche “alla
stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata
con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6),
deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile
nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare
l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non
preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso
inviti”.
Fonte: Consiglio
di Stato - La Giustizia Amministrativa
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