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Capacità economica indice di
capacità tecnica - Formule matematiche volte a rendere marginale
il peso degli elementi economici
Consiglio di Stato - Sez. V, 26
novembre 2020 n. 7436
Contratti della Pubblica
amministrazione – Requisiti di ammissione - Fatturato nel
settore di attività oggetto di appalto - Indice di capacità
tecnica – Possibilità – Condizione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta
economica - Formule matematiche volte a rendere marginale il
peso degli elementi economici - Nuovo Codice dei contratti
pubblici - Non sono contrarie a legge o irragionevoli.
Il fatturato nel settore di attività oggetto di
appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica
dell’impresa, può in ipotesi essere considerato indice di
capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità derivi
dalla dotazione di risorse aziendali e di esperienze rilevanti (1).
Non sono contrarie a legge o irragionevoli le
formule matematiche utilizzate in sede di gara pubblica volte a
rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso
vari elementi correttivi (2).
(1) Ha ricordato la Sezione
l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i
requisiti di «capacità economica e finanziaria», di cui al comma
1, lett. b), il «fatturato minimo nel settore di attività
oggetto dell’appalto», previsto al comma 4, lett. a), accanto al
«fatturato minimo annuo». Nella medesima disposizione di legge i
requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti
a quelli concernenti «le capacità tecniche e professionali»
enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono
finalizzati ad accertare che gli operatori economici
partecipanti alle procedure di affidamento «possiedano le
risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire
l’appalto con un adeguato standard di qualità».
Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di
requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta
di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di
appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica
dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione
appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad
accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di
attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di
risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della
corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons.
Stato, sez. V,
2 settembre 2019, n. 6066; id. 19
luglio 2018, n. 4396).
Diversamente da quanto affermato in alcune pronunce della
giurisprudenza amministrativa (Cons.
Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non
è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di
gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica
e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4
e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra
esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la
richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e
tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad
eseguire l’appalto.
In particolare, la dimostrazione deve essere data attraverso una
o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei
contratti pubblici, rubricato «Mezzi di prova dei criteri di
selezione».
Sulla base di quanto finora affermato, dalla natura di requisito
afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi
che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione
dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per
l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via
solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti
e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la
propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento
di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in
contrapposizione a quello operativo (Cons. Stato,
sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; id., sez. V,
1 luglio 2020, n. 4220; id.
10 aprile 2020, n. 2359; id.
21 febbraio 2020, n. 1330; id.
14 giugno 2019, n. 4024; id.,
sez. VI, 10 novembre 2020, n. 6920).
(2) Cons. Stato, sez. V,
23 dicembre 2019, n. 8688; id. 23 novembre 2018, n. 6639.
Al principio secondo cui non sono irragionevoli formule
matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi
economici si è pervenuti a seguito del «mutato contesto»
conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti
pubblici, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2,
sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato
la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione
dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e
dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale
dell’interpolazione lineare.
La giurisprudenza contraria a questa conclusione (Cons.
Stato, sez. V,
14 agosto 2017, n. 4004; id.
28 agosto 2017, n. 4081) è riferita a procedure di gara
soggette all’abrogato Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163), dal quale non era ricavabile alcuna
preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a
quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del
Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore. Anche la
sentenza della sez. V, 2 agosto 2018, n. 4778, che
perviene a diversa conclusione, è in realtà relativa ad una
competizione fondata su offerte al rialzo sulla base d’asta per
un contratto attivo per la stazione appaltante. In tale ipotesi
non si ravvisa pertanto la medesima esigenza di limitare la
competizione al ribasso sul prezzo, a scapito degli aspetti
qualitativi dell’offerta, ma anzi vi è l’opposta esigenza per la
stazione appaltante di massimizzare l’entrata, rispetto alla
quale è contraddittorio l’appiattimento derivante da formule
matematiche non imperniate su valori percentuali rispetto alla
base d’asta ma sui valori assoluti offerti dagli operatori
economici.
Fonte: Consiglio
di Stato - La Giustizia Amministrativa
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