Ministero del Lavoro e della
Previdenza Sociale
Circolare n. 26/2000
Direzione Generale degli Affari Generali e
del Personale Divisione VII
Coordinamento Ipsezione del Lavoro
Appalti
d'Opera Pubblica - Strumenti di tutela per i dipendenti dell'appaltatore e del
subappaltatore.
1. Premessa
Si avverte in maniera sempre
più pressante la necessità di rendere maggiormente incisiva ed efficace
lazione di vigilanza sul lavoro negli appalti pubblici, anche in considerazione del
fatto che tra gli impegni normativi assunti dal Governo, dalle Regioni e dalle Parti
sociali, attraverso la redazione di Carta 2000, è contemplato, tra gli altri, quello di
assicurare standards di sicurezza elevati nel settore degli appalti.
La particolare attenzione, inoltre, per il lavoro nei cantieri, mostrata di recente dal
Governo attraverso limpegno assunto in sede di "Patto sociale per lo sviluppo e
loccupazione", la formulazione di un disegno di legge presentato di recente da
questo Ministero e finalizzato a valorizzare il costo della manodopera tra gli elementi di
qualificazione del valore dellappalto (attraverso il riferimento al costo del lavoro
per la determinazione del costo delle gare dappalto), inducono necessariamente a
richiamare lattenzione di codesti uffici anche sulle problematiche relative agli
strumenti di tutela dei lavoratori, che lordinamento appresta nel campo degli
appalti di lavori pubblici.
In particolare, ci si riferisce alle norme concernenti i rapporti tra
committente ed appaltatore da un lato e tra appaltatore e subappaltatore dallaltro,
sotto i vari profili dellosservanza dei contratti collettivi nazionali, della
materia contributiva nonché di quella concernente la sicurezza sui luoghi di lavoro.
Ciò al fine di indirizzare
lintervento degli organi ispettivi verso una duplice indagine che sia idonea:
- da un lato, con riferimento al
controllo del rapporto tra committente ed appaltatore, a coinvolgere il committente stesso
sia nelle tematiche riguardanti la sicurezza, la regolarità contributiva e contrattuale
sia in quelle concernenti linformazione che ai committenti stessi va data in caso di
accertata irregolarità;
- dallaltro, in relazione
al controllo del rapporto tra appaltatore e subappaltatore, ad evidenziare il vincolo di
solidarietà che astringe entrambi, anche in forza dell'autorizzazione che il committente
deve rilasciare per lesecuzione delle opere in subappalto.
Si intende, in altre parole,
richiamare l'attenzione di codeste Direzioni Provinciali del lavoro - attraverso una
ricognizione delle norme disciplinanti la materia de qua - sulla possibilità,
attribuita al committente dall'ordinamento, di esperire azioni contrattuali nei confronti
dell'appaltatore qualora il medesimo si renda inadempiente agli obblighi convenzionali in
senso stretto, previdenziali, nonché a quelli previsti in materia di sicurezza.
A tal proposito, si evidenzia a
codesti uffici periferici l'opportunità di contribuire, attraverso apposite segnalazioni
alle Amministrazioni competenti (Enti committenti) - ferma restando la comunicazione di
reato all'autorità giudiziaria per i corrispondenti illeciti penali -, all'attuazione
della tutela operante sul piano strettamente civilistico.
2. Rapporto tra committente ed appaltatore
Occorre richiamare in via
preliminare e ai fini di una corretta applicazione delle leggi riguardanti
losservanza del CCNL, della materia contributiva e della sicurezza sul lavoro, il
D.P.R. 16 luglio 1962, n.1063 (Approvazione del capitolato generale dappalto per le
opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici), il quale, allart.17, prevede
che nei contratti sarà stabilito di regola che lappaltatore è obbligato ad
applicare ai lavoratori dipendenti condizioni normative e retributive non inferiori a
quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro vigenti nella località e nei tempi
in cui si svolgono i lavori. Lart.19 prevede espressamente che lappaltatore
deve osservare le norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei
regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione ed assistenza dei lavoratori.
Lart.36 della legge n.
300/70 dispone altresì che nei capitolati di appalto attinenti allesecuzione di
opere pubbliche deve essere inserita la clausola esplicita determinante lobbligo per
lappaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti
condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della
categoria e della zona. Il comma 2 della stessa disposizione specifica ulteriormente che
tale obbligo dovrà essere osservato sia nella fase di realizzazione degli impianti o
delle opere che in quella successiva, per tutto il tempo in cui limprenditore
beneficia delle agevolazioni finanziarie.
"Ogni infrazione di detto
obbligo che sia accertata dallIspettorato del lavoro viene comunicata immediatamente
ai Ministri nella cui amministrazione sia stata disposta la concessione del beneficio o
dellappalto.Questi adotteranno le opportune determinazioni fino alla revoca del
beneficio, e nei casi più gravi o nel caso di recidiva potranno decidere
lesclusione del responsabile, per un tempo fino a 5 anni, da qualsiasi ulteriore
concessione di agevolazioni finanziarie o creditizie ovvero da qualsiasi appalto. "
Si tratta, dunque, di norme che
disciplinano le clausole relative alla tutela dei lavoratori dal punto di vista fisico,
previdenziale e retributivo.
Ulteriori obblighi a carico
dellimpresa appaltatrice dei lavori, imposti pur sempre nella prospettiva della
tutela del lavoratore subordinato, sono previsti dallart. 18 della legge 19 marzo
1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di
altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale), secondo cui
lappaltatore di opere pubbliche è tenuto ad osservare integralmente il trattamento
economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in
vigore per il settore e per la zona nella quale si svolgono i lavori; è altresì
responsabile in solido dellosservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nellambito
del subappalto.
Si prevede poi lobbligo a
carico dellimpresa appaltatrice dei lavori di provvedere alla trasmissione
allamministrazione o allente committente, prima dellinizio dei lavori,
della documentazione di avvenuta denuncia agli enti previdenziali, nonché lobbligo
di predisporre, sempre prima dellinizio dei lavori, il piano di sicurezza e quello
operativo per la tutela fisica dei lavoratori, piani che dovranno essere messi a
disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei
cantieri.
Il D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.
406 (Attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli
appalti di lavori pubblici) prevede, poi, allart.18, che può essere escluso dalla
procedura di appalto il concorrente che non sia in regola con gli obblighi concernenti le
dichiarazioni ed i conseguenti adempimenti in materia di contributi sociali secondo la
legislazione italiana o la legislazione dello Stato di residenza. Lamministrazione
aggiudicatrice deve chiedere agli offerenti oppure ai partecipanti ad una procedura di
appalto di indicare che hanno tenuto conto, nella preparazione della propria offerta,
degli obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro
e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori.
Lart. 17, L. 12 marzo 1999,
n. 68, prevede infine lobbligo per le imprese, sia pubbliche che private, che
partecipano a bandi per appalti pubblici o intrattengono rapporti convenzionali o di
concessione con pubbliche amministrazioni, di presentare preventivamente alle stesse la
dichiarazione del legale rappresentante circa la regolare posizione rispetto alle norme
disciplinanti il lavoro dei disabili, accompagnata dalla certificazione attestante il
rispetto delle norme contenute nella stessa legge n. 68/99, concernente i l diritto al
lavoro dei disabili medesimi.
Da quanto fin qui evidenziato
emerge chiaramente come da più parti scaturisca un'obbligazione ex lege del datore
di lavoro-appaltatore di provvedere al rispetto della normativa statale e collettiva posta
a tutela, protezione, assicurazione ed assistenza dei lavoratori.
In realtà, non appare infondato
ritenere che lo stesso oggetto del contratto dappalto dopera pubblica (oggetto
inteso come contenuto sostanziale del contratto, come ciò che le parti stabiliscono)
risenta necessariamente delle statuizioni normative dettate a tutela dei lavoratori posti
alle dipendenze dello stesso appaltatore.
Considerato che i lavoratori
rappresentano una costante ineliminabile nellorganizzazione del lavoro di impresa,
la normativa posta a loro tutela informa di sé necessariamente lo stesso oggetto del
contratto dappalto dopera pubblica, a tal punto da contribuire alla sua stessa
determinazione.
Gli stessi principi di qualità,
professionalità e correttezza di cui allart. 8 della L. n. 109/94, così
come da ultimo modificata dalla L. n. 415 del 1998, rappresentano unulteriore
conferma di come il contenuto del contratto dappalto pubblico sia necessariamente
integrato dallimpianto normativo posto a tutela dei lavoratori: vengono infatti
annoverati tra i requisiti di qualificazione anche quelli relativi alla regolarità
contributiva e contrattuale, ivi compresi i versamenti alle casse edili.
In verità, la regolamentazione
degli interessi contrattuali, oltre che scaturire da ciò che le parti intendono
realizzare conformemente alla loro volontà, trae origine altresì dalle fonti di
integrazione del contratto medesimo.
Lart. 1374 c.c. dispone
infatti che "il contratto obbliga le parti non soltanto a quanto è nel medesimo
espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza,
secondo gli usi e lequità."
Orbene per ciò che più
direttamente concerne il contratto dappalto pubblico sembra ragionevole ritenere che
il medesimo obblighi le parti (appaltatore e committente) non solo a quanto le stesse
hanno stabilito ma altresì a tutto ciò che ne consegue ex lege.
In altre parole,
lappaltatore non solo è tenuto a realizzare, con organizzazione dei mezzi necessari
e con gestione a proprio rischio, lopera commissionata dal committente , ma è
altresì obbligato ad eseguirla nel rispetto delle norme dettate a tutela dei lavoratori.
Di talchè la violazione di
queste ultime potrebbe integrare gli estremi dellinadempimento contrattuale con
tutte le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico, prima fra tutte la possibilità,
per il committente, di esperire unazione di risoluzione del contratto dappalto
(art.1453 c.c.), o quanto meno disporre una sospensione obbligatoria dei lavori.
A tal fine gli Uffici periferici
addetti allattività di vigilanza avranno cura di segnalare prontamente alle
amministrazioni appaltanti linadempimento medesimo, cosicchè queste ultime potranno
adottare le opportune determinazioni al riguardo.
2.1.Violazione delle norme
previdenziali ed assistenziali
Qualora nei capitolati
dappalto sia inserita la cosiddetta "clausola sociale" che prevede
il diritto dellente appaltante di effettuare una corrispondente trattenuta sui
crediti dellappaltatore ove questultimo risulti inadempiente agli obblighi
previdenziali ed assistenziali derivanti sia da leggi che da contratti collettivi
è da ritenersi che ciò comporti una contrattualizzazione di obblighi legali, cosicché
allinadempimento della clausola medesima conseguono gli effetti giuridici di un
inadempimento contrattuale. La "clausola sociale" rende quindi direttamente
obbligato lappaltatore verso il committente.
Così il mancato adempimento
dellappaltatore agli obblighi sociali, integrando, nel contempo, gli estremi di un
inadempimento verso la committente, conferisce a questultima linteresse ad
agire contro la compagnia assicuratrice che abbia rilasciato la polizza fideiussoria
di cui allart. 30 comma 2 L. n. 109/94 e succ. mod. - a garanzia dei debiti
contrattuali dellappaltatore medesimo.
Tale tutela si pone a complemento
della previsione contenuta nellart. 19 comma 2 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063.
Questultima norma prevede infatti che a garanzia degli obblighi
dellappaltatore di osservare le norme e prescrizioni dei contratti
collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione assicurazione ed
assistenza dei lavoratori lamministrazione committente operi una ritenuta
dello 0,50 % sullimporto netto progressivo dei lavori, e che la medesima paghi
direttamente quanto dovuto agli enti previdenziali, nel caso in cui non vi provveda
l'appaltatore, prelevando dal fondo formato con la citata ritenuta.
Quindi il committente, ad
avvenuta ultimazione dei lavori, dovrà chiedere agli enti previdenziali ed assistenziali
se lappaltatore ha adempiuto i propri obblighi in questa materia e, in caso
contrario versare ai medesimi, su loro specifica richiesta, le ritenute ex art. 19, comma
2.
Si evidenzia tuttavia che la
norma da ultimo citata resterà in vigore fino allemanazione del Regolamento di cui
allart. 3 della L. n. 109/94, e successive modificazioni, essendo previsto
allart. 231 lettera i) del Regolamento medesimo lespressa abrogazione di tutto
il D.P.R. n. 1063/62. Ciononostante, a garanzia del pagamento dei contributi
previdenziali, lart 101, comma 3, del Regolamento in parola pone, in sostituzione
della ritenuta sullimporto netto progressivo dei lavori, la cauzione definitiva
sulla quale " le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi (
)
per provvedere al pagamento di quanto dovuto dallappaltatore per le inadempienze
derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi
e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza, e sicurezza fisica
dei lavoratori comunque presenti in cantiere."
La previsione appena riportata,
per lonnicomprensività che la caratterizza - si riferisce infatti ad ogni tipo di
violazione concernente norme statali e collettive, in materia di sicurezza come di
previdenza e per ciò che concerne altresì il diritto alla retribuzione può
essere riferita ad ogni ipotesi di comportamento illecito del datore di lavoro che,
riscontrato dal Servizio Ispettivo, sarà da questo tempestivamente portato a conoscenza
delle stazioni appaltanti onde consentire alle medesime di svolgere la loro funzione
sostitutiva negli adempimenti cui sarebbe tenuto lappaltatore medesimo.
A ciò si aggiunga, inoltre, che
lo stesso Ministero dei Lavori Pubblici ha fornito indirizzi precisi ai suoi uffici
periferici, come risulta dalla circolare emessa il 9 novembre 1948, n. 11907, affinché
non sia pagata la rata di saldo, da corrispondersi sul prezzo pattuito per lopera
realizzata e risultante dal conto finale, se non nel momento in cui gli enti previdenziali
inclusa la Cassa Edile come si evince da una successiva circolare del Ministero dei
LL. PP. del 21 febbraio 1962, n.1229 - abbiano rilasciato apposita dichiarazione
liberatoria attestante la corretta effettuazione dei versamenti contributivi, per i
singoli lavoratori, in relazione allo specifico cantiere.
In riferimento alle ipotesi
citate resta pertanto inteso che codeste Direzioni provvederanno a segnalare gli
inadempimenti, in parola, alla stazione appaltante e agli enti previdenziali interessati
per le opportune determinazioni di competenza.
Con successiva circolare del 22
giugno 1967, n. 1643, recante modifiche alla precedente circolare del 1962 in
particolare per ciò che concerne le clausole da inserire nelle lettere dinvito alle
gare dappalto per lesecuzione di opere pubbliche il Ministero dei
Lavori Pubblici ha previsto un ulteriore strumento di tutela a favore dei lavoratori
dipendenti dellappaltatore. Si è stabilito, infatti, che in caso di inottemperanza
agli obblighi di dare applicazione a tutte le norme contenute nel C.C.N.L. per gli operai
dipendenti dalle aziende industriali, edili ed affini, e negli accordi locali integrativi
dello stesso inottemperanza accertata dalla stazione appaltante o ad essa segnalata
dall"Ispettorato del Lavoro" la stazione appaltante medesima
comunicherà allimpresa, e se del caso, anche all"Ispettorato"
suddetto, linadempienza accertata e procederà ad una detrazione del 20% sui
pagamenti in acconto, se i lavori sono in corso di esecuzione, ovvero alla sospensione del
pagamento del saldo, se i lavori sono ultimati. Le somme così ricavate saranno
accantonate a garanzia delladempimento degli obblighi di cui sopra. Ciò al fine di
consentire che il pagamento allimpresa delle somme medesime non sia effettuato sino
a quando dall"Ispettorato" non sia stato accertata la piena soddisfazione
degli obblighi predetti.
Presentando la tutela fin qui
descritta un campo di applicazione limitato comunque ai lavoratori impiegati in opere di
competenza del Ministero dei Lavori Pubblici, il Ministero dellInterno, con
circolare del 20 settembre 1967, n. 22, ha diramato la circolare 22 giugno 1967, n. 1643,
ai suoi organi periferici incaricando questi ultimi di estenderla a loro volta agli Enti
locali affinché le stesse disposizioni, contenute nella circolare del Ministero dei
LL.PP., fossero osservate anche negli appalti di loro competenza. Si è assistito in tal
modo ad un ampliamento della portata estensiva delle disposizioni di cui allart. 17
del Capitolato Generale dappalto per le opere di competenza del Ministero dei LL.
PP., tanto da trovare applicazione, conformemente alle specificazioni di cui alla
circolare citata, anche per le opere di competenza degli enti locali.
Successivamente, con l'art. 36
della L. n. 300 del 1970 si è provveduto ad una riformulazione dellobbligo in esame
con la realizzazione di due ulteriori effetti utili: da un lato allobbligo di
applicare i C.C.N.L. è stato giustapposto quello di farli applicare (con implicito
riferimento alleventuale subappalto); dallaltro la norma è stata formulata
senza alcun limite di riferimento quanto al campo di applicazione.
Qualora, inoltre, ai sensi del
terzo comma dellarticolo citato, lappaltatore contravvenga allobbligo di
applicare ai lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai
contratti collettivi previsione, questa, che attraverso uninterpretazione
estensiva può essere riferita ad ogni violazione di norme collettive anche in materia
previdenziale ed assistenziale le amministrazioni appaltanti possono spingersi fino
allesclusione dellappaltatore da qualsiasi appalto per un tempo fino a cinque
anni.
Sostanzialmente,
lAmministrazione godrà di discrezionalità nella scelta della sanzione, sino a
poter adottare la più drastica misura dellesclusione dagli appalti indetti per un
periodo fino a cinque anni. In verità, la norma non rappresenta una novità assoluta per
il sistema, la statuizione in essa contenuta trova infatti il suo antecedente prossimo
nell'art. 34 del D.P.R. 30 giugno 1967 n. 1523 riformulato dall'art. 35 del D.P.R. 6 marzo
1978 n. 218 ( Testo unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno). Lart.
citato seppur con un campo di applicazione limitato agli appalti del Mezzogiorno presenta
in verità una portata più ampia rispetto allart. 36 dello Statuto dei Lavoratori;
esso, infatti, prevede la stessa sanzione della norma da ultimo citata non solo nel caso
di inosservanza dei contratti collettivi, ma anche per ogni ipotesi di violazione della
legislazione sul lavoro.
A complemento della normativa
richiamata si giustappone altresì la previsione contenuta nellart. 3 comma 8
lettera b), del D.Lgs. n. 494/96 come modificato dal D.Lgs. n. 528/99, prevedente
lobbligo per il committente, o il responsabile dei lavori, di richiedere " (..)
alle imprese esecutrici una dichiarazione dellorganico medio annuo, distinta per
qualifica, corredata dagli estremi delle denunce dei lavoratori effettuate
allIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS), allIstituto nazionale
assicurazione infortuni sul lavoro (INAIL) e alle casse edili, nonché una dichiarazione
relativa al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente
più rappresentative, applicato ai lavoratori dipendenti."
2.2. Inadempimento contrattuale -
mancata corresponsione della retribuzione
Con specifico riferimento
allobbligo dellappaltatore di corrispondere ai lavoratori la retribuzione
pattuita in misura non inferiore a quanto stabilito dai contratti collettivi nazionali di
lavoro obbligo già sancito dallart. 18, comma 7, L. 19 marzo 1990, n. 55
lAmministrazione potrebbe, avvalendosi del disposto di cui allart. 340
della legge fondamentale sui lavori pubblici (L. 2248/1865, all. F), disporre la
rescissione del contratto per la frode e la grave negligenza di cui si sia reso
responsabile lappaltatore contravvenendo agli obblighi e alle condizioni
stipulate. Resta inteso, pertanto, che anche a tal fine si renderebbe opportuna una
segnalazione del Servizio Ispettivo allAmministrazione appaltante volta ad
evidenziare la soluzione prospettata.
Sempre allo stesso fine, di non
minore portata è la tutela apprestata ai dipendenti dellappaltatore - che subiscano
un ritardo, debitamente accertato, nel pagamento delle retribuzioni - dallart. 17
comma 2 del D.P.R. n. 1063/62, che prevede la facoltà dellAmministrazione
appaltante di pagare dufficio le retribuzioni arretrate con le somme dovute
allappaltatore. Anche in questo caso, tuttavia, come per il citato art. 19 del
medesimo D.P.R., labrogazione operata dallemanando Regolamento comporterà il
venir meno della descritta tutela, in sostituzione della quale potrà invocarsi il
disposto dellart. 101 comma 3 del Regolamento medesimo che, come sopra evidenziato,
consente, alle stazioni appaltanti di valersi della cauzione definitiva per provvedere al
pagamento di quanto dovuto dallappaltatore in adempimento degli obblighi legali e
collettivi a tutela dei lavoratori.
La formulazione della norma, che
accorda alla stazione appaltante il diritto di valersi della cauzione definitiva, reca con
sé unimplicazione necessaria: intanto è riconosciuto un diritto di valersi sulla
cauzione definitiva in quanto sussiste lobbligo per lamministrazione
appaltante di sostituirsi allappaltatore nel pagamento e delle retribuzioni dovute
ai dipendenti e delle somme da versare agli enti previdenziali nonché di quantaltro
sia necessario alla tutela dei lavoratori in ogni sua forma.
Pertanto l'abrogazione del D.P.R.
n. 1063/62 non comporta anche il venir meno della tutela descritta, essendo la medesima
recuperata attraverso la, seppur implicita, previsione contenuta all'art. 101, comma 3,
del Regolamento citato.
2.3.Sicurezza sui luoghi di
lavoro
Venendo infine
allindividuazione della normativa di riferimento per ciò che concerne la sicurezza
negli appalti si richiama lattenzione sulla legge 19 marzo 1990, n. 55 nonché sul
D.Lgs. n. 494/96, da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 528/99, nonché lart. 7 del
D.Lgs. n. 626/94.
Lart. 18, comma 8, della L.
n. 55/90 unica norma contenuta nel decreto riferita alla sicurezza dei lavoratori
nei cantieri - presenta tuttavia un campo di applicazione privo dei limiti posti invece al
campo applicativo del D.Lgs. 494/96, e successive modificazioni.
Questultimo infatti è
riferito ai soli cantieri temporanei o mobili di cui allart. 2 lettera a), vale a
dire a "qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile
il cui elenco è riportato allallegato I " del medesimo decreto.
Ma le novità di rilievo per ciò
che concerne la sicurezza nei cantieri derivano dall'art. 31 della L. n. 109/94, così
come modificato dalla legge n. 415/98.
Il piano di sicurezza e di
coordinamento, quando previsto ai sensi del D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494, - come anche il
piano di sicurezza sostitutivo di quello previsto ai sensi dell'ultimo decreto citato -
sono parte integrante del contratto d'appalto, ai sensi dell'art. 31, comma 2, della L. n.
109/94, come modificato dalla legge n. 415/98; i relativi oneri vanno evidenziati nel
bando di gara e non sono soggetti a ribasso d'asta.
Le gravi e ripetute violazioni
dei piani stessi da parte dell'appaltatore, previa formale costituzione in mora
dell'interessato, costituiscono causa di risoluzione del contratto.
La loro mancanza determina,
invece, la nullità dei contratti dappalto stipulati successivamente alla data di
entrata in vigore del regolamento da emanarsi ai sensi dellart. 31, comma 1, cit.,
in materia di sicurezza nei cantieri edili. Determina l'annullabilità, invece, la
mancanza del Piano operativo di sicurezza per quanto attiene alle proprie scelte autonome
e relative responsabilità nell'organizzazione del cantiere e nell'esecuzione dei lavori
(art. 31, comma 1 bis, lettere a) b) c), L. n. 109/94 e succ. mod.)
Stante, inoltre, la
determinazione n.12/99 del 15 dicembre 1999, dell'Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici:
" 1. la mancata
emanazione del regolamento governativo in materia di piani di sicurezza nei cantieri, di
cui all'art. 31, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni
(legge quadro sui lavori pubblici), non esclude l'immediata vigenza delle norme dettate in
materia di sicurezza dalla legge stessa, quali risultanti dalle condizioni contenute nella
legge 18 novembre 1998, n. 415.
" 2. Fermi restando ,
pertanto, per il periodo antecedente, gli obblighi in materia di sicurezza imposti dalla
normativa al momento vigente, a decorrere dalla data di entrata in vigore della indicata
legge 18 novembre 1998, n. 415, le amministrazioni appaltanti hanno l'obbligo di
evidenziare nei bandi di gara gli oneri relativi ai piani di sicurezza, oneri da ritenersi
non soggetti a ribasso d'asta."
3. Rapporto tra appaltatore e
subappaltatore
Il subappalto, come del resto
ogni altro subcontratto, può essere definito come il contratto mediante il quale una
parte reimpiega nei confronti di un terzo la posizione che gli deriva dal contratto di
appalto, o genericamente dal contratto base.
Il subappalto riproduce lo stesso
tipo di operazione economica del contratto di appalto (contratto base), ma la parte assume
col terzo il ruolo inverso a quello che egli ha in tale contratto: lappaltatore che
subappalta lopera diviene committente, seppure non ai sensi del D.Lgs. n.494/96 e
successive modifiche.
Si verifica quindi che al
contratto base si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche
derivanti dal primo.
Laffidamento in subappalto,
nel campo delle opere pubbliche , come è noto, è sottoposto ad una serie di condizioni,
indicate nellart. 18 comma 3, della L. n. 55/90, così come modificato dalla L. n.
415/98, che si risolvono nei seguenti adempimenti:
- "che i concorrenti allatto
dellofferta o laffidatario, nel caso di varianti in corso dopera,
allatto dellaffidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che
intendono subappaltare o concedere in cottimo;
- che l'appaltatore provveda al deposito del
contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data
di effettivo inizio dellesecuzione delle relative lavorazioni;
- che al momento del deposito del contratto di
subappalto presso la stazione appaltante lappaltatore trasmetta altresì la
certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di cui al
numero 4)
[del medesimo comma ];
(omissis) "
E necessario poi che
lAmministrazione fornisca una specifica autorizzazione (ex art. 18, comma 9, L. n.
55/90 ) a subappaltare, anche se tale autorizzazione può configurarsi come atto dovuto
non soggetto a valutazioni discrezionali, in quanto assoggettata alla regola del silenzio
assenso: lamministrazione appaltante, infatti, deve provvedere al rilascio
dellautorizzazione entro trenta giorni, trascorso tale termine, senza che si sia
provveduto, lautorizzazione sintende comunque rilasciata.
Orbene è proprio la previsione
di detta autorizzazione che nelleconomia dei rapporti giuridici intercorrenti tra
committente e subappaltatore riveste un ruolo di centrale importanza; essa funge infatti
da presupposto giuridico di responsabilità per la committente medesima in ordine alle
obbligazioni che ricadono sul subappaltatore relativamente al trattamento economico e
normativo dei lavoratori dipendenti.
Infatti l'autorizzazione da un
lato e la subderivazione del contratto dallaltro assurgono entrambe ad elementi
imprescindibili per unadeguata tutela dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore,
potendo godere i medesimi nel primo caso della posizione di responsabilità
dellamministrazione committente generata dallautorizzazione al
subappalto e nel secondo caso della responsabilità solidale dellappaltatore-
subappaltante, da più norme stabilita.
Lautorizzazione rilasciata
dallAmministrazione committente consente infatti di superare la terzietà della
posizione rivestita dal subappaltatore, di talchè sembra fondato poter ritenere che
alla stessa stregua delle azioni dirette riconosciute dalla nostra legislazione in
capo al committente nei confronti del subcontraente, in altre specie di subcontratto
ogni stazione appaltante possa esercitare gli stessi poteri ad essa attribuiti nei
confronti dellappaltatore (per la tutela dei lavoratori dipendenti) anche verso il
subappaltatore medesimo.
Resta comunque inteso, infine,
che delle obbligazioni del subappaltatore, di rispettare la normativa contrattuale,
nellambito del cantiere in cui si eseguono i lavori, è comunque obbligato anche
lappaltatore-subappaltante, visto il riferimento contenuto nellart. 36, L. n.
300/70, allobbligo di "applicare" e "far applicare"
nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai
contratti collettivi.
Ma la piena equiparazione
per quanto riguarda il trattamento economico, normativo e la sicurezza sul lavoro
fra dipendenti dellappaltatore e del subappaltatore è sancita dallart. 18 L.
n. 55/90, che prevede espressamente una responsabilità solidale dellappaltatore
circa losservanza delle norme collettive da parte del subappaltatore,
responsabilità posta a fondamento di unazione diretta del dipendente (del
subappaltatore) verso lappaltatore medesimo (Circolare del Ministero dei LL. PP.
06.04.1990 n. 1118/U.L.).
4. Indicazioni operative
- Qualora si verifichi un inadempimento
contrattuale dellappaltatore relativamente al pagamento delle retribuzioni
dovute ai dipendenti, sarà cura di codeste Direzioni - oltre che irrogare le sanzioni
previste per i corrispondenti illeciti - provvedere a segnalare detto inadempimento alle
stazioni appaltanti affinchè le medesime possano procedere ad intentare lazione di rescissione
del contratto (ex art. 340, L. n. 2248/1865, all. F) per la frode e la grave negligenza di
cui si sia reso responsabile lappaltatore contravvenendo agli obblighi e alle
condizioni stipulate.
La tempestiva comunicazione
consentirà altresì alle Amministrazioni appaltanti di pagare dufficio le
retribuzioni arretrate con le somme dovute allappaltatore (ex art. 17, comma 2,
D.P.R. n. 1063/62), o comunque utilizzando la cauzione definitiva, così come prevede
lemanando Regolamento.
- Nel caso in cui lillecito
perpetrato dallappaltatore a danno dei lavoratori riguardi invece la violazione
delle norme previdenziali ed assistenziali, occorrerà distinguere a seconda che nel
contratto dappalto sia inserita o meno la cosiddetta clausola sociale.
Ferme restando le sanzioni
previste per gli illeciti commessi nella materia previdenziale, nel primo caso,
verificandosi una contrattualizzazione di obblighi legali, lamministrazione
appaltante sarà opportunamente informata da codeste Direzioni perché, operando una
trattenuta sui crediti dellappaltatore o agendo direttamente verso leventuale
fideiussore, provveda direttamente a pagare agli enti previdenziali quanto dovuto
dallappaltatore.
Nel secondo caso resta inteso che
codeste Direzioni provvederanno comunque a comunicare alla stazione appaltante
lomesso versamento dei contributi affinchè la medesima provveda, tramite le somme
accantonate con la ritenuta dello 0, 50 % e con quelle costituenti la cauzione definitiva
quando entrerà a regime il Regolamento emanando, direttamente al versamento dei
contributi.
Conformemente alle previsioni
contenute nelle citate circolari del Ministero LL. PP., il Servizio Ispettivo di codeste
Direzioni verificherà che gli enti previdenziali (compresa la Cassa Edile) abbiano
rilasciato apposita dichiarazione liberatoria attestante la corretta effettuazione dei
versamenti contributivi, quindi a darne comunicazione alla stazione appaltante per il
pagamento delle eventuali somme trattenute a garanzia (20 % sui pagamenti in acconto), se
i lavori erano in corso di esecuzione, o per il pagamento del saldo se i lavori erano
ultimati.
La mancata osservanza della
normativa previdenziale sarà oggetto di apposita comunicazione alla stazione appaltante
onde consentire alla medesima di adottare anche leventuale provvedimento di
esclusione dellappaltatore da qualsiasi appalto per un tempo fino a cinque anni.
Resta inteso che le comunicazioni
di cui sopra dovranno essere effettuate anche nell'ipotesi in cui le violazioni siano
state commesse dal subappaltatore, nel qual caso la responsabilità ricadrà comunque
sullappaltatore-subappaltante, stante il disposto dellart.36 L. n. 300/70 e
considerata altresì la responsabilità solidale sancita dallart. 18 L. n. 55/90. In
tale ultima ipotesi (inosservanza delle norme collettive da parte del subappaltatore), è
duopo portare a conoscenza lo stesso dipendente del subappaltatore
dellesistenza di unazione diretta nei confronti dellappaltatore
medesimo.
- Per quanto riguarda le norme poste a salvaguardia
della sicurezza dei lavoratori nei cantieri - ferme restando le sanzioni penali di
cui all'art. 20 del D.Lgs. n. 494/96, come modificato dall'art 16 del D.Lgs. n. 528/99,
nonché la previsione di cui all'art. 22 del D.Lgs. n. 494/96, come modificato dall'art.
18 del D.Lgs n. 528/99 - le verifiche di pertinenza degli Ispettori saranno essenzialmente
finalizzate, da un lato, ad accertare la sussistenza del Piano di sicurezza e di
coordinamento, quando previsto ai sensi del D.Lgs. n. 494/96, e di quello sostitutivo,
quando il primo non è previsto dal D.Lgs. da ultimo citato, nonché del Piano operativo
di sicurezza per quanto attiene alle proprie scelte autonome e relative responsabilità
nellorganizzazione del cantiere e nellesecuzione dei lavori (art. 31, comma
1bis, lettere a) b) c), L. n. 109/94 e succ. mod.); dall'altro a verificare il rispetto e
la costante applicazione dei medesimi.
Nel primo caso, verificatane
linesistenza, si provvederà a darne tempestiva comunicazione
allAmministrazione appaltante perché la stessa esperisca lazione di nullità
del contratto dappalto stipulato dopo lentrata in vigore del Regolamento di
cui allart. 31, comma 1, L. n. 109/94 e succ. mod., (così come previsto dallo
stesso art. 31 cit.) o di annullamento nel caso manchi il piano operativo di sicurezza;
nella seconda ipotesi e ove le imprese non abbiano prontamente dato attuazione alle
prescrizioni impartite dagli Ispettori in applicazione del D.Lgs. n.758/94, gli Ispettori
cureranno lo stesso adempimento, onde consentire alla stazione appaltante di esperire,
invece, le azioni di sospensione dei lavori o allontanamento delle imprese o lazione
di risoluzione del contratto, previa costituzione in mora degli interessati.
Si confida nella piena osservanza
dei contenuti della presente circolare da parte di codeste Direzioni, ferma restando la
possibilità di fornire eventuali suggerimenti e segnalare difficoltà di ordine
operativo.
Si raccomanda altresì la massima
diffusione della direttiva a tutto il personale ispettivo interessato.
Si invitano, da ultimo, codeste
Direzioni a comunicare entro il mese successivo a ciascun semestre l'esito dell'azione
svolta, secondo le indicazioni riportate nell'allegato prospetto.
IL SOTTOSEGRETARIO DI STATO
f.to Claudio Caron
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