MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

CIRCOLARE 10 marzo 2003, n. 2107
Procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, Direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 - Art. 14, comma 3, del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190.

IL MINISTRO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

Alle amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori di appalti
pubblici di lavori, forniture e servizi

1. La direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 che
coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ha
disposto che gli Stati membri della Comunita' europea prevedano mezzi
di ricorsi efficaci e rapidi tali da consentire al ricorrente di
ottenere una tempestiva ed efficace tutela dell'interesse ritenuto
violato. Cio', anche al fine di evitare che la mancanza o
l'insufficienza di mezzi di ricorsi siffatti, in vari Stati membri,
possa dissuadere le imprese comunitarie dal concorrere alle gare di
appalto bandite nel relativo Stato.
Le regole poste dalla direttiva 89/665/CEE sono state
successivamente estese alla materia degli appalti di servizi per
effetto della direttiva 92/50/CEE.
2. In conformita' alla predetta direttiva 89/665/CEE, la Corte di
giustizia della Comunita' europea, con giurisprudenza costante, ha
piu' volte sottolineato la necessita' che i candidati o gli offerenti
in una gara, per poter presentare utilmente ricorso contro un
provvedimento di aggiudicazione, in una fase in cui la violazione
possa ancora essere sanata, debbano prendere conoscenza di detta
decisione in tempo utile, e quindi anteriormente alla stipula del
contratto.
In tal senso devono essere altresi' interpretate le Direttive
93/36/CEE 8 (art. 7, paragrafo 2), 93/37/CEE (art. 8, paragrafo 2) e
92/50/CEE (art. 12, paragrafo 2) le quali, pur non precisando il
momento in cui le amministrazioni aggiudicatrici devono fornire
l'informazione sull'esito dell'appalto, tuttavia impongono una
comunicazione all'insegna della rapidita', in linea con i principi
delineati dalla direttiva 89/665/CEE.
3. La Corte di giustizia delle Comunita' europee, con sentenza del
28 ottobre 1999, «Alcatel», nella causa C-81/98, ha ulteriormente
sviluppato e interpretato i principi emanati nella direttiva
89/665/CEE ed ha precisato, fra l'altro, che il provvedimento di
aggiudicazione debba essere comunicato a tutti i partecipanti alla
procedura di gara e che debba esistere un lasso di tempo ragionevole
tra la data di adozione di detto provvedimento e la data di stipula
del relativo contratto. Cio' al fine di evitare che i concorrenti
alla gara eventualmente interessati a chiedere l'annullamento del
provvedimento stesso, possano venire a conoscenza della suddetta
decisione in un momento tardivo per potere utilmente far valere le
proprie ragioni, in quanto l'amministrazione potrebbe avere gia'
stipulato il contratto oppure quest'ultimo potrebbe addirittura, in
taluni casi, essere stato gia' eseguito (es. appalto di forniture da
eseguirsi in un'unica soluzione). In entrambi i casi il ricorrente,
ancorche' vittorioso, sarebbe privato della possibilita' di essere
riammesso alla gara e di concorrere ad una nuova aggiudicazione.
4. La Commissione europea ha verificato che la legislazione
italiana in materia di appalti pubblici non prevede l'obbligo per le
amministrazioni aggiudicatrici di notificare i provvedimento di
aggiudicazione a tutti i partecipanti ad una gara di appalto ed ha
pertanto attivato una procedura di infrazione nei confronti dello
Stato italiano, ai sensi dell'art. 226 del trattato CEE, rilevando il
contrasto normativo esistente con le disposizioni della direttiva
89/665/CEE (in particolare l'art. 2, paragrafo 1, lettera b), e delle
Direttive 93/36/CEE, 93/37/CEE e 92/50/CEE.
5. L'art. 14 del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190,
recante norme di attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443
(legge delega al Governo in materia di realizzazione di
infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di interesse
nazionale), al terzo comma, prevede espressamente che «il soggetto
aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai
controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del
contratto». Tale previsione, sia pure inserita in un contesto
normativo specificamente riferito alle procedure di progettazione,
approvazione e realizzazione di infrastrutture e insediamenti
produttivi, appare idonea ad adeguare la normativa italiana a quella
comunitaria e a superare i rilievi sollevati dalla Commissione
europea in ordine alla necessita' di rendere obbligatoria la
comunicazione del provvedimento di aggiudicazione a tutti i
partecipanti ad una gara di appalto, nonche' di prevedere un termine
ragionevole tra la predetta aggiudicazione e la stipula del relativo
contratto di appalto.
6. L'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, relativa alla
istituzione dei tribunali amministrativi regionali prevede, come
noto, la possibilita' di impugnare gli atti o i provvedimenti della
pubblica amministrazione nel termine di sessanta giorni dal momento
in cui l'interessato ne abbia ricevuto la notifica, oppure ne abbia
avuto piena conoscenza. La giurisprudenza amministrativa ha
costantemente individuato «la piena conoscenza» nella comunicazione e
acquisizione del provvedimento relativo. L'esigenza di dare piena
effettivita' alla norma citata e al principio di tutela degli
interessi del ricorrente ivi contenuto, impone che l'interessato
debba essere messo in grado di conoscere non solo dell'esistenza, ma
anche, e soprattutto, dei contenuti del provvedimento. D'altra parte
la comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione - anche a titolo
provvisorio - e' espressione di un obbligo generale di informativa
regolante tutte le procedure ad evidenza pubblica, nonche' principio
immanente nel nostro ordinamento giuridico.
7. In considerazione della procedura di infrazione gia' attivata
nei confronti dello Stato italiano sulla questione in argomento, e
nelle more dell'emanazione di apposito provvedimento teso a elimmare
il contrasto normativo rilevato dalla Commissione europea, si
invitano le amministrazioni in indirizzo a tenere presente le
considerazioni fin qui svolte in riferimento a tutte le procedure di
aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi.
Si sottolinea, infatti, la preminente esigenza di osservare la
normativa comunitaria inerente la materia e di conformare la
disciplina italiana ai principi sanciti dalla Corte di giustizia
nella richiamata sentenza Alcatel, onde evitare, da parte dell'Unione
europea, l'attivazione di consequenziali provvedimenti sanzionatori
nei riguardi dello Stato italiano.