- Assessorato dei Lavori Pubblici - CIRCOLARE 18
settembre 2006
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE -
Applicazione nella Regione siciliana Ordinanza del Consiglio
di giustizia amministrativa n. 740/06 del 6 settembre 2006,
relativa all'applicazione dell'art. 1, comma 6, della legge
regionale 29 novembre 2005, n. 16.
1) Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive nn. 2004/17/CE e
2004/18/CE - Applicazione nella Regione siciliana.
L'entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture, in attuazione delle direttive
comunitarie nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE, ha posto la
questione dell'immediata efficacia del predetto decreto
legislativo nell'ordinamento della Regione siciliana, dotata
di competenza legislativa esclusiva in materia di lavori
pubblici.
L'Ufficio legislativo e legale della Presidenza della
Regione, all'uopo interpellato, ha, con parere 4 agosto
2006, n. 13583.198.11.06, formulato i necessari chiarimenti
al riguardo che costituiscono oggetto della presente
circolare.
Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ha
ridisciplinato la materia degli appalti pubblici coordinando
le disposizioni relative ai settori ordinari (disciplinati
dalla direttiva n. 2004/18), quelli relativi ai settori
cosiddetti speciali (disciplinati dalla direttiva n.
2004/17), fino ad oggi distinte nel nostro ordinamento,
riunendo in maniera organica le regolamentazioni degli
appalti sopra e sotto soglia comunitaria, e abrogando, ad un
tempo, tutta la previdente legislazione interna.
Occorre effettuare una distinzione tra la disciplina
concernente le forniture di beni, gli appalti di servizi e
gli appalti inerenti ai settori esclusi e la disciplina
relativa agli appalti di lavori.
1) Per le prime tre tipologie di appalti il legislatore
regionale ha operato un rinvio dinamico alla disciplina
statale, richiamando, agli artt. 31, 32, e 33 della legge
regionale n. 7/2002, rispettivamente i decreti legislativi
nn. 358/92, 157/95 e 158/95, e successive modifiche ed
integrazioni; poiché tali normative sono state abrogate dal
decreto legislativo n. 163/2006, quest'ultima disciplina
risulta immediatamente applicabile in virtù del predetto
rinvio "dinamico" alle norme statali che consente
l'adeguamento della legge regionale alle modifiche
eventualmente intervenute nell'ordinamento statale.
Tale affermazione trova un correttivo nell'ipotesi in cui vi
sia una diversa regolamentazione della stessa materia ad
opera di una disposizione regionale. Per esempio,
nell'ipotesi di norme che regolano la pubblicità dei bandi
di gara per gli appalti di forniture di beni e per gli
appalti di servizi, sussistendo una specifica disciplina
regionale, l'art. 35 della legge regionale n. 7/2002 e
successive modifiche ed integrazioni, non potrà farsi luogo
all'applicazione dell'art. 66 del decreto legislativo n.
163/06.
2) Diversa è la fattispecie riguardante la materia dei
lavori pubblici.
Il comma 3 dell'art. 4 del decreto legislativo n. 163/2006,
rubricato " Competenze legislative di Stato, regioni e
province autonome", enumera una serie di materie, che, in
ossequio all'art. 117, comma 2, della Costituzione, come
novellato a seguito della legge costituzionale n. 3/2001, di
riforma del titolo V della Costituzione, (che, a sua volta,
ha individuato le materie in cui sussiste la legislazione
esclusiva statale) sono rimesse alla potestà legislativa
esclusiva dello Stato e per le quali non è ammessa alcuna
disciplina regionale difforme. Tale disposizione del codice,
tuttavia, non può riguardare le regioni a statuto speciale,
atteso che la specifica esclusività della competenza
legislativa della Regione siciliana in materia di lavori
pubblici deriva non tanto dal novellato art. 117 Cost.,
quanto dall'art. 14, lett. g), dello Statuto della Regione
siciliana, approvato con R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455.
Così come è pacifico considerare che la modifica del titolo
V non ha inciso sull'assetto della precedente distribuzione
di competenze tra Stato e Regioni speciali, se non nel senso
di ampliare anche per queste le materie di competenza
esclusiva, così, allo stesso modo, l'art. 4, comma 3, del
decreto legislativo n. 163/06, che enuclea le materie di
competenza esclusiva dello Stato, non ha refluenze sulla
previsione statutaria dell'esercizio esclusivo della
funzione legislativa della Regione in tale materia.
Quanto predetto non significa naturalmente che la competenza
esclusiva della Regione in materia di lavori pubblici non
trovi dei limiti; questi sono costituiti in primo luogo dal
rispetto della Costituzione, dello Statuto e delle relative
norme di attuazione, nonché dai vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali
ed infine dei principi delle grandi riforme
economico-sociali.
Il comma 4 dell'art. 4 del codice dei contratti prevede
"Nelle materie di competenza normativa regionale,
concorrente o esclusiva, le disposizioni del presente codice
si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in
vigore la normativa di attuazione e perdono comunque
efficacia a decorrere dall'entrata in vigore della normativa
di attuazione adottata da ciascuna regione".
Tale disposizione non sembra riguardare le regioni a statuto
speciale e ciò è confermato dal successivo comma 5 che
statuisce "Le regioni a statuto speciale e le province
autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria
legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti
e nelle relative norme di attuazione".
Per verificare se vi siano disposizioni contenute nel codice
dei contratti che possono avere immediata efficacia nella
Regione, sembra necessario esaminare, sinteticamente, la
legislazione ad oggi vigente in materia di lavori pubblici.
L'art. 1 della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, ha
statuito che la legge 11 febbraio 1994, n. 109, (recante
"Legge quadro in materia di lavori pubblici"), "si applica
nel territorio della Regione siciliana nel testo vigente
alla data di approvazione della presente legge".
Alla stregua di un'interpretazione strettamente letterale,
poiché il rinvio alla norma statale contenuto nella legge
regionale n. 7/2002, è un rinvio "statico" o ricettizio, la
legge statale richiamata è stata applicata nell'ordinamento
regionale secondo la formulazione vigente al momento
dell'entrata in vigore di quella regionale di recepimento.
Quindi, le modifiche o le abrogazioni apportate dal
legislatore statale alla normativa nazionale recepita, non
hanno avuto effetto sull'ordinamento della Regione se non a
seguito di un'ulteriore intervento del legislatore
regionale, ad eccezione di quelle norme concernenti materie
che sono riservate all'esclusiva competenza dello Stato.
Tali norme, infatti, sono state formalmente recepite dal
legislatore regionale con le leggi regionali nn. 7/2002 e
7/2003, e pertanto le loro successive modificazioni, ivi
comprese quelle del codice dei contratti, hanno diretta
applicazione nell'ordinamento regionale senza trovare
preclusioni nel menzionato rinvio statico. Ci si riferisce
ad esempio alla materia dell'arbitrato o della giurisdizione
su cui la Regione siciliana non ha potestà legislativa.
Il codice dei contratti, inoltre, va applicato ove recepisca
norme comunitarie immediatamente precettive (direttive "self
executing"). Si pensi, a titolo esemplificativo all'istituto
del dialogo competitivo (art. 58 ) o dell'avvalimento (art.
49), la cui entrata in vigore, tuttavia, con decreto legge
n. 173/2006, convertito in legge 12 luglio 2006, n. 228
(cosiddetta "legge milleproroghe"), è stata differita (per
l'avvalimento solo relativamente al comma 10 che riguarda il
divieto di subappalto), differimenti che, ovviamente,
trovano pure applicazione pure essi in Sicilia.
Pertanto, al di fuori delle surriferite ipotesi, si ritiene
che, anche dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo
n. 163/2006, e sino all'emanazione della normativa regionale
di adeguamento, trovi applicazione in Sicilia la
legislazione regionale in materia di lavori pubblici, fermo
restando l'obbligo della Regione di adeguarsi ai principi
fondamentali del codice dei contratti che costituiscono
norme di grande riforma economico-sociale.
2) Ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa
n. 740/06 del 6 settembre 2006, relativa all'applicazione
dell'art.1, comma 6, della legge regionale 29 novembre 2005,
n. 16.
Si ritiene opportuno rappresentare che, con riferimento
all'art. 1, comma 6, della legge regionale 29 novembre 2005,
n. 16, il Consiglio di giustizia amministrativa per la
Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con apposita
ordinanza, ha evidenziato quanto segue: "l'art. 21 della
legge n. 109/94, per come recepita in Sicilia (e da ultimo
modificata dall'art. 1 della legge regionale 29 novembre
2005, n. 16), prevede, al comma 1, che l'offerta (sia)
espressa in cifra percentuale di ribasso, con ciò
indirizzando l'esegesi nel senso della possibile
identificazione tra offerta e percentuale di ribasso
(anziché tra offerta ed importo monetario risultante da tale
ribasso). Ritenuto che l'altra esegesi astrattamente
possibile (che identifica, invece, l'offerta con l'importo
monetario conseguente al ribasso sulla base d'asta),
comporterebbe l'aggiudicazione in favore della più elevata
delle offerte anomale, cioè di importo monetario inferiore
alla soglia di anomalia (per quale risultante dall'unica
media da calcolarsi ai sensi della seconda parte del comma
1-bis dello stesso art. 21), sicché il risultato di siffatta
opzione esegetica sembrerebbe porsi alquanto fuori sistema".
La presente circolare sarà pubblicata esclusivamente nella
Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana ed inoltre
sarà consultabile sul sito internet: www.regione.sicilia.it/lavoripubblici/,
la stessa verrà inoltrata direttamente agli uffici ed alle
autorità non regionali.
I destinatari in indirizzo avranno inoltre cura di dare
diffusione della presente circolare a tutte le proprie
articolazioni interne, sia centrali che periferiche.
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