Circolare
sullentrata in vigore del regolamento generale sui lavori pubblici (D.P.R. n.
554/99)
Sono pervenute a questo Ufficio
(Ufficio Legislativo) molte richieste di chiarimenti in ordine agli effetti che si
determinano sui contratti e sui procedimenti in corso in forza dellentrata in vigore
(in data 28 luglio 2000) del regolamento generale adottato, ai sensi dellarticolo 3
della legge n.109/94, con decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n.
554.
1 La piena operatività delle nuove
disposizioni.
Al riguardo si rammenta che il comma 4 del citato
articolo 3 della legge n.109/94 stabilisce che Sono abrogati, con effetto
dalla data di entrata in vigore del regolamento, gli atti normativi indicati che
disciplinano la materia di cui al comma 1, ad eccezione delle norme della legislazione
antimafia. Il regolamento entra in vigore tre mesi dopo la sua pubblicazione in apposito
supplemento della Gazzetta Ufficiale, che avviene contestualmente alla ripubblicazione
della presente legge, coordinata con le modifiche ad essa apportate fino alla data di
pubblicazione del medesimo regolamento, dei decreti previsti dalla presente legge e dalle
altre disposizioni legislative non abrogate in materia di lavori pubblici.
Il tenore letterale della disposizione legislativa non giustifica - ad avviso di questo
Ufficio - la tesi di chi correla lentrata in vigore del regolamento al verificarsi
di una ipotetica condizione sospensiva della contestuale ripubblicazione della legge
n.109/94 e dei decreti cosiddetti attuativi: lonere di ripubblicare in un unico
contesto tutta la normativa revisionata dei lavori pubblici nulla aggiunge al presupposto
dellefficacia dellatto regolamentare, che resta lavvenuta pubblicazione
dellatto sul supplemento ordinario della Gazzetta Ufficiale ed il
decorso del termine di tre mesi; sul piano strettamente letterale luso di una
proposizione relativa spezza infatti ogni possibile nesso di condizione ostativa
allefficacia del regolamento.
Ad ogni buon conto lintervenuto visto del Guardasigilli, al momento della
pubblicazione del decreto presidenziale n.554/99, sancisce la conclusione delliter
procedimentale di un atto normativo subprimario destinato ad avere piena applicazione da
parte dei destinatari.
Lentrata in vigore del regolamento comporta, pertanto, in linea interpretativa: a)
il superamento di ogni possibile dubbio sulla piena operatività di tutte le disposizioni
della legge Merloni, che non abbiano bisogno di specifici provvedimenti attuativi; b)
labrogazione delle norme previgenti che disciplinavano tutta la materia dei lavori
pubblici demandata alla fonte regolamentare (art 231 Reg.).
Laddove sia prevista, quindi, lemanazione di decreti non ancora definiti (ad esempio
lart. 30, comma 4 della legge n.109/94, che prevede la fissazione con decreto
ministeriale di una soglia al di sopra della quale va richiesta la presentazione di
polizze assicurative), lamministrazione, in mancanza di limiti o soglie indicate nei
decreti, si comporterà di norma nel senso di ritenere vigente lobbligo per
tutti gli appalti, salva la facoltà di escludere tale obbligo nel singolo caso,
attraverso una puntuale motivazione in relazione al valore e alla natura
dellappalto.
2 I principi generali della disciplina
transitoria.
Per quanto concerne la cosiddetta
disciplina transitoria il punto di partenza, ai fini di una corretta
interpretazione, è che il regolamento generale alla Legge Merloni, pur costituendo un
regolamento di delegificazione, non è in grado (per la regola generale della gerarchia
delle fonti) di dettare autonomamente regole per la sua applicazione, nel senso che non
può alterare il quadro, fissato dalle norme di legge ordinaria, che disciplina
lentrata in vigore degli atti normativi regolamentari e la successione delle norme
nel tempo.
Questa premessa è necessaria per cogliere il valore reale dellarticolo 232 del
regolamento che, sotto la rubrica disposizioni transitorie, sembra voler
dettare norme speciali per modulare lentrata in vigore della nuova disciplina. Se
come detto - siffatta possibilità resta preclusa al regolamento, la disposizione
transitoria può essere regionevolmente interpretata solo in istretta conformità alle
fonti legislative che regolano la successione delle leggi nel tempo e in particolare al
fenomeno tipico della abrogazione. Al contrario della declaratoria
dincostituzionalità della legge, che ne preclude lapplicazione dal giorno
successivo alla pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale, la abrogazione,
infatti, non comportando di norma un giudizio di disvalore della legge abrogata, ma solo
un diverso apprezzamento degli interessi da essa disciplinati, vale per il futuro e
la nuova legge si applica solo a quelle fattispecie che, fino a quel momento, non abbiano
trovato una compiuta disciplina.
Ed, in realtà, unattenta lettura dei quattro commi dellart. 232
del citato Regolamento generale consente una ricostruzione
dellentrata in vigore delle nuove disposizioni pienamente conforme a tali regole.
Principio tipico nella successione delle fonti normative è che i rapporti negoziali
e, in generale, i rapporti di carattere sostanziale, restino regolati dalla fonte vigente
al momento della nascita del rapporto. Di tale principio fa puntuale applicazione il comma
2 dellarticolo 232, laddove dispone che le disposizioni del regolamento che
riguardano il modo o il contenuto delle obbligazioni del contratto si applicano ai
contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore.
Sennonché, una volta accertata la non applicabilità della nuova normativa ai contratti
stipulati anteriormente allentrata in vigore della stessa, non sembra lecito
ritenere con un tipico argomento a contrario che da oggi in poi non possano
essere più stipulati contratti di appalto disciplinati secondo la vecchia normativa.
Ne offre una chiara conferma il comma 3 dello stesso articolo 232, laddove dispone che
Le norme del regolamento che attengono alle modalità di svolgimento delle procedure
di gara per laggiudicazione di lavori e servizi si applicano ai bandi pubblicati
successivamente alla loro entrata in vigore. La lex specialis della gara continua a
valere una volta generato, con la pubblicazione, laffidamento dei terzi
sia per gli aspetti procedurali che per quelli sostanziali del rapporto, dando vita
a contratti di appalto di lavori pubblici che, ancorché successivi allentrata in
vigore della nuova disciplina generale, restano legittimamente regolati dalle norme
abrogate.
E tutto ciò è anche comprensibile, se si considera: a) che la gara crea nei
concorrenti (potenziali e reali) situazioni di vantaggio (e/o svantaggio) giudizialmente
tutelabili, destinate in ogni caso a riflettersi nella disciplina del rapporto di appalto
che ne scaturisce; b) che é sempre in astratto possibile ove ricorrano
particolarissimi motivi dinteresse pubblico lannullamento, in via di
autotutela amministrativa, del bando di gara e la riproposizione dello stesso con le nuove
modalità, conformi alla disciplina da ultimo introdotta dal legislatore.
3 La disciplina dellarbitrato
Limiti alla retroattività.
In realtà le eccezioni a questo principio di
continuità degli atti si hanno solo quando il legislatore ordinario (e non la fonte
regolamentare) connota la nuova disposizione di una valenza processuale (tempus regit
actus), disponendo limmediata rilevanza della nuova norma, quale canone di
valutazione della legittimità dellatto processuale.
Lesempio più caratteristico di un siffatto genere di disposizione lo si ritrova
nellarticolo 32 della legge n. 109/94 che, allultimo comma, testualmente
dispone: Dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia
gli articoli 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 e 51 del capitolato generale
dappalto approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962,
n.1603. Dalla medesima data il richiamo ai collegi arbitrali da costituire ai sensi della
normativa abrogata, contenuto nelle clausole dei contratti di appalto già stipulati, deve
intendersi riferito a collegi da nominare con la procedura camerale secondo le modalità
previste dai commi precedenti ed i relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina da
essi fissata
Ma, anche in questo particolare settore, lefficacia retroattiva (relativamente a
clausole compromissorie previste in contratti di appalto in corso) non sembra poter
ragionevolmente giungere fino al punto di rendere tamquam non esset una domanda di
arbitrato già proposta con data certa, oltretutto in una situazione (al 28 luglio 2000)
nella quale la Camera Arbitrale non risultava in grado di operare, anzi, per la verità,
neppure costituita. Né sembra lecito consentire ad un comportamento eventualmente
dilatorio di una delle parti chiamata in giudizio di poter influire, proprio attraverso il
non provvedere alla nomina dellarbitro, sulla natura e composizione del collegio
chiamato a definire la controversia.
Il fondamento giuridico di tale conclusione emerge, daltronde, dalla stesse
modalità con il quale il legislatore ordinario ha inteso porre la particolare
retroattività della disposizione: la sostituzione automatica di una diverso contenuto
legislativo alla clausola compromissoria vigente; ma se questo è vero, non vè
dubbio che, alla data del 27 luglio 2000, loperatore giuridico che intendeva
utilizzare la clausola ed esercitare il relativo diritto potestativo di adire un collegio
arbitrale, altro non aveva a disposizione che il richiamo al capitolato generale
dappalto di cui al D.P.R. n.1603/62 ed, una volta esercitato legittimamente il
potere contrattuale, la sostituzione automatica della clausola non ha più
ragion dessere.
4 Limmediata applicazione delle
norme procedimentali e organizzative.
Discorso più complesso merita invece il problema
dellefficacia della nuova normativa sul procedimento amministrativo e, in generale
sullorganizzazione e sullattività delle amministrazioni pubbliche che
assumono la veste di stazioni appaltanti. Qui il principio tempus regit actus, che secondo
alcuni autori regola la successione delle leggi nel tempo per le procedure amministrative,
deve fare i conti con laltro principio, tipico anchesso del procedimento
amministrativo, che impedisce inutili ritorni indietro e sprechi di attività (regola
delle preclusioni). Daltra parte è principio generalissimo che la legittimità di
un atto amministrativo, anche di natura endoprocedimentale, non possa che essere valutata
che con riferimento al momento in cui latto e lattività risultino adottati e
alle norme allepoca vigenti.
Larticolo 232 del regolamento generale non aiuta molto al riguardo; quanto al comma
1 esso dispone: Le disposizioni del regolamento che disciplinano
lorganizzazione ed il funzionamento della stazione appaltante sono di immediata
applicazione anche ai rapporti in corso di esecuzione al momento dellentrata in
vigore del regolamento; conclude infine al comma 4 :Ove non diversamente
disposto, le norme del regolamento diverse da quelle di cui ai commi 1, 2 e 3 non si
applicano alle situazioni definite o esaurite sotto la disciplina precedentemente
vigente
Ma in tal modo non si fornisce un precetto univoco.
Se è infatti plausibile che la fonte regolamentare postuli una potenziale immediata
applicazione della norma sopravvenuta, dal momento che la nuova disciplina amministrativa
è portatrice di una più adeguata valutazione legislativa degli interessi pubblici
e privati coinvolti nella fattispecie, per contro riesce difficile valutare
unattività già svolta alla stregua di nuovi parametri da ultimo introdotti dal
Regolamento. Avviata la realizzazione di unopera con il vecchio sistema
dellingegnere capo - direttore dei lavori, deve subentrare il nuovo
responsabile del procedimento. Con quali forme? Con quali responsabilità in
relazione al pregresso? Come va inteso il concetto espresso dal regolamento di
situazioni definite? Affidata una progettazione a terzi, quali regole devono
disciplinare ladempimento dellincarico? Quelle allepoca pattuite, quelle
nuove, ovvero le une e le altre, a seconda dei casi? Il progetto, eventualmente elaborato
attraverso modalità diverse da quelle introdotte dal Regolamento deve essere
assicurato e validato, prima della sua approvazione, come avviene normalmente
allorché occorre adeguarlo, prima di metterlo in gara, a sopravvenute norme
tecniche?
Di qui la necessità di una serie di regole pratiche alle quali può risultare opportuno
che le stazioni appaltanti si attengano, non escludendosi tuttavia stando il tenore
oggettivamente ambiguo delle disposizioni e la vastità dei casi la possibilità di
orientamenti giurisprudenziali non univoci.
Punto di partenza dei comportamenti amministrativi deve essere larticolo 7 della
legge quadro n. 109/94 che, sotto la rubrica Misure per ladeguamento della
funzionalità della pubblica amministrazione detta le nuove regole alle quali
debbono attenersi le stazioni appaltanti stabilendo che esse devono procedere alla nomina
di un responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni intervento per
le fasi (predefinite per legge) della progettazione, dellaffidamento e
dellesecuzione.
Tre fasi quindi ed una figura organizzativa e funzionale che ne definisce tempi e
modalità assumendone, sin dallinizio, integralmente la responsabilità tecnica ed
amministrativa. E fin troppo ovvio che siffatta responsabilità può ragionevolmente
giustificarsi ove il soggetto assuma ab initio i compiti che la nuova legge gli affida e
ove tutti gli atti del procedimento siano valutabili alla stregua dei nuovi parametri
normativi. In mancanza di tali premesse il meccanismo legislativo rischia di
non funzionare e di condurre a situazioni di paralisi nellazione amministrativa.
In altri termini sembra ragionevole che, ove risulti che una fase del procedimento di
realizzazione di un lavoro pubblico sia già iniziata alla data del 28 luglio 2000, non vi
sono motivi per non concluderla e valutarla alla stregua della normativa abrogata,
procedendosi rispettivamente allapprovazione del progetto, ovvero
allaggiudicazione della gara ovvero alla contabilizzazione e al collaudo dei lavori
secondo le vecchie regole. Al contrario, ove risulti formalmente conclusa una delle
fasi del procedimento indicata dal citato articolo 7, vale il principio tipico di tutte le
procedure amministrative della piena applicazione dello ius superveniens, dovendosi
procedere, come primo atto, alla nomina del responsabile del procedimento per la nuova
fase che si va ad aprire ed essendo tenuta da quel momento in poi lamministrazione
ad applicare, sul piano organizzativo e funzionale, le nuove regole dettate dalla legge
109/94 e dai regolamenti attuativi, primo fra tutti il regolamento generale di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.
Particolare attenzione va peraltro riservata alla fase di progettazione, dal momento che
il principio fondamentale, sotteso dalla riforma Merloni, è che debba essere proprio il
progetto ( e la sua qualità) a trascinare l'applicazione delle nuove regole. Ed è quindi
utile ricordare al riguardo che gli articoli 16 e 17 della legge fondamentale,
regolanti i requisiti sostanziali dellattività di progettazione, sono stati già
dichiarati di immediata applicazione da tutte le circolari emanate da questo Ministero,
mentre veniva lasciato al futuro regolamento solo il compito di disciplinare elementi
successivi di dettaglio ed, in particolare termini e modalità delle
verifiche. In altri termini solo con lentrata in vigore di tale regolamento,
al 28 luglio 2000, larticolo 16 della legge quadro viene arricchito del
documento preliminare alla progettazione e della verifica al progetto
preliminare, nonché della validazione al progetto esecutivo, mentre
larticolo 16 dello stesso regolamento ribadisce il principio già noto che i
progetti debbano essere redatti secondo le norme tecniche vigenti al momento della loro
redazione.
Ma il documento preliminare alla progettazione, redatto dal responsabile del
procedimento, non costituisce norma tecnica e pertanto il vecchio responsabile del
procedimento (che doveva comunque esistere ai sensi della legge n. 241/90, così come
ribadito dalla direttiva della Presidenza del Consiglio dei ministri del 29 aprile 1994)
non sembra tenuto ora a redigere, ora per allora, il documento per la verifica del
progetto preliminare ex art. 46 del nuovo regolamento. Allo stesso modo la validazione del
progetto non costituisce attività regolata da norma tecnica, dato che compete al
responsabile del procedimento e non al progettista. In conclusione resta confermata, anche
per la fase di progettazione, la regola della continuità delle fasi già avviate
sopra esposta, nel senso che tutti i progetti a cavallo del 28 luglio 2000
sono soggetti a verifica sostanziale di conformità alla legge quadro (in particolare
in relazione allarticolo 16 commi 1 e 2), restando per gli stessi escluso il
rispetto delle specificazioni introdotte dal regolamento, in particolare sulle modalità
della verifica in base al documento preliminare alla progettazione e sulle modalità della
validazione.
5 Il recupero della discrezionalità
amministrativa
Da tale comportamento, ispirato essenzialmente
alla conservazione degli atti e alla continuità dellazione amministrativa, le
stazioni appaltanti potranno peraltro discostarsi allorché gli atti del procedimento (o
della fase del procedimento), adottati prima del 28 luglio 2000, non risultino
di fatto significativi, siano agevolmente riproponibili e, comunque non abbiano assunto
rilevanza esterna, precisandosi al riguardo che il concetto di avvio del procedimento deve
riguardare le attività e le fasi previste dallarticolo 7 della Legge Merloni, e non
fasi prodromiche, programmatorie od altre attività di natura preparatoria.
In tali casi le amministrazioni sono tenute a valutare discrezionalmente
lopportunità di riavviare ex novo la fase procedimentale, procedendosi
allattuazione dellintervento con le nuove modalità previste dalla legge
quadro e dai regolamenti attuativi. La formula del regolamento che prescrive
limmediata applicabilità delle disposizioni che disciplinano
lorganizzazione ed il funzionamento della stazione appaltante va intesa, in
sintesi, come un indirizzo tendenzialmente favorevole al rinnovo degli atti, consentendosi
per tale via la riapertura dei procedimenti anche in assenza di un puntuale, specifico e
rilevante interesse pubblico attuale e concreto alla rinnovazione degli atti.
Trattasi, come si vede, di valutazioni da svolgere in concreto in relazione a singole
fattispecie, con la consapevolezza che la fase transitoria resta comunque un momento
complesso e non privo di ripensamenti e dubbi.
Proprio in considerazione di tale situazione, che sembra caratterizzare tutti gli uffici
delle amministrazioni statali, degli enti pubblici, delle regioni e degli enti locali che
si occupano della realizzazione di lavori, con decreto ministeriale in corso di
registrazione, è stato istituito, presso la Direzione degli Affari generali e del
Personale del Ministero dei Lavori Pubblici, un nuovo Ufficio di supporto
allattuazione della Legge Quadro n.109/94, con il compito di assistere ove
richiesto in tempi reali le stazioni appaltanti nelle complesse attività che
avviano la integrale applicazione della nuova disciplina generale in materia di lavori
pubblici.
A tale Ufficio le stazioni appaltanti si potranno sin da ora rivolgere, con le modalità
che riterranno più opportune, anche in via telematica.
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