PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

CIRCOLARE 1 marzo 2002, n.3945
Giustificazione e verifica delle offerte anomale nei pubblici appalti di lavori dopo la sentenza 27 novembre 2001 della Corte di giustizia.

IL MINISTRO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

1. La Corte di giustizia delle Comunita' europee ha emanato una
decisione interpretativa (cfr. Corte di Giustizia, sezione sesta, 27
novembre 2001, procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99) sulla
compatibilita' della disciplina italiana delle offerte anomale nei
pubblici appalti con il diritto comunitario e segnatamente con l'art.
30, n. 4 della direttiva 93/37/CE che coordina le procedure di
aggiudacazione degli appalti pubblici di lavori.
Si rammenta che le decisioni della Corte di giustizia pronunciate
nell'ambito di una procedura pregiudiziale per l'interpretazione del
diritto comunitario hanno effetti diretti nell'ordinamento italiano,
vincolando sia i giudici che le pubbliche amministrazioni al rispetto
delle loro statuizioni. In attesa di un piu' organico intervento
legislativo si ritiene opportuno richiamare i principi contenuti
nella decisione e chiarire l'interpretazione da applicare al vigente
art. 21, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994 e alle
conseguenziali norme dettate dal regolamento di attuazione decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, alla luce
di dette indicazioni giurisprudenziali. Si ricorda che il recepimento
dei principi comunitari ha indotto all'inserimento di apposita norma
nello schema del disegno della legge comunitaria per l'anno 2002.
2. La normativa vigente impone agli imprenditori che partecipano ad
una gara regolata dalla legge n. 109 del 1994 di fornire, gia' in
fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni dei prezzi,
redatte su appositi moduli per almeno il 75% del prezzo di base
dell'asta. L'amministrazione aggiudicatrice considera come
anormalmente basse quelle offerte che presentano un ribasso superiore
alla soglia di anomalia calcolato secondo una formula matematica che
si fonda sulla media di tutte le offerte presentate nel contesto di
gara: la norma ha autorizzato alla stregua di un criterio puramente
letterale un'interpretazione secondo la quale l'esclusione puo'
avvenire unicamente sulla base di una valutazione effettuata
dall'autorita' competente delle giustificazioni fornite in sede di
presentazione delle offerte con conseguente esclusione dell'obbligo
per la stazione appaltante di richiedere in ogni caso la
presentazione di ulteriori giustificazioni successive al momento
della valutazione di un'offerta come anomala.
L'art. 21, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994, inoltre,
enumera tassativamente le giustificazioni che l'autorita'
aggiudicatrice puo' prendere in considerazione (e cioe' le
giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di
costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i
lavori o l'originalita' del progetto dell'offerente) mentre vieta di
fondarsi su giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi
siano stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o
amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati
ufficiali.
3. La direttiva sugli appalti 93/37/CE mira a garantire i principi
di libera concorrenza, parita' di trattamento dei partecipanti e
trasparenza e presuppone necessariamente, secondo l'interpretazione
fornita dalla giurisprudenza comunitaria, l'esplicazione di una
verifica in contraddittorio delle offerte risultate anomale imponendo
all'amministrazione aggiudicatrice l'obbligo, prima di poterle
rifiutare e prima di aggiudicare l'appalto, di chiedere per iscritto
le precisazioni che ritiene utili e verificare la composizione
dell'offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite.
4. Prendendo le mosse da tali principi generali la ricordata
decisione interpretativa della Corte di giustizia ha considerato la
illustrata normativa italiana non compatibile con il diritto
comunitario sotto i due seguenti profili:
a) la possibilita' per l'autorita' aggiudicatrice di respingere
come anormalmente bassa un'offerta sulla base delle sole
giustificazioni preventive senza che il concorrente, la cui offerta
sia risultata anomala, abbia potuto far valere tutte le
giustificazioni che ritiene appropriate;
b) la previsione di un elencazione tassativa dei tipi di
giustificazioni.
5. Va ricordato, per completezza, che la stessa decisione della
Corte di giustizia ha invece osservato che il diritto comunitario non
si oppone, in via di principio e nella misura in cui tutti i
requisiti che impone la direttiva 93/37 siano per il resto
soddisfatti e gli obiettivi perseguiti:
a) alla normativa italiana laddove applica un metodo di calcolo
della soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle
offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, risultando un
metodo obiettivo e non discriminatorio. Al riguardo, il giudice
comunitario, in risposta al problema degli effetti manipolativi
sortiti sulla media da offerte non corrispondenti ad una volonta'
effettiva di contrattare ma intese unicamente ad influenzare il
risultato del calcolo, ha precisato che affinche' l'effetto utile
della direttiva sia pienamente preservato, il risultato al quale
perviene il meccanismo di calcolo non deve essere immutabile ma deve
poter essere riconsiderato dall'amministrazione aggiudicatrice se
cio' risulta necessario in considerazione in particolare del livello
della soglia di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi
e degli insegnamenti che si ricavano dall'esperienza comune;
b) alla normativa italiana laddove prevede un obbligo di
giustificazione preliminare a condizione che, nei termini che
verranno di seguito precisati, venga garantito un contraddittorio
successivo. Tale adempimento risponde alla finalita' di consentire
all'amministrazione di ridurre i tempi nel procedimento di verifica
di anomalia delle offerte come confermato recentemente dal Consiglio
di Stato che, pur non ritenendo l'obbligo della presentazione di
dette giustificazioni come requisito di partecipazione alla gara,
bensi' come onere di collaborazione tra imprese ed amministrazioni
che viene in rilievo solo per le imprese le cui offerte risultino
sospette di anomalia, ha riconosciuto alla procedura stessa la
"funzione di accelerazione" della successiva fase di verifica delle
offerte anomale (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, decisione n.
6217 dell'11 dicembre 2001).
6. Alla luce di tali indicazioni giurisprudenziali le
amministrazioni sono tenute ad applicare la normativa vigente nel
senso compatibile con i superiori principi comunitari. Le stazioni
appaltanti sono percio' tenute a rispettare la pienezza del
contraddittorio successivo, garantendo che gli offerenti sospettati
di aver presentato un'offerta anormalmente bassa dispongano della
facolta' di presentare in un momento successivo, ad integrazione
delle giustificazioni preventive, ogni giustificazione sui vari
elementi che hanno suscitato perplessita' da parte
dell'amministrazione.
Per garantire il carattere contraddittorio della procedura di
verifica la Corte di giustizia ha in particolare precisato che le
amministrazioni devono in primo luogo identificare le offerte
sospette, in secondo luogo consentire alle imprese interessate di
dimostrarne la serieta' chiedendo loro le precisazioni ritenute
opportune, in terzo luogo valutare la pertinenza dei chiarimenti
forniti dagli interessati senza vincoli di tassativita' e in quarto
luogo adottare una decisione motivata circa l'accoglimento o il
rigetto di tali offerte.
7. Per quanto riguarda, in particolare, la previsione interna
relativa alla tassativita' dei tipi di giustificazioni questa va
riletta nel senso compatibile con la prescrizione comunitaria la
quale si limita a fornire solo alcuni esempi di giustificazioni che
l'offerente puo' presentare al fine di dimostrare la serieta' dei
vari elementi di prezzo proposti e non autorizza certamente
l'esclusione di taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative
ad elementi i cui valori minimi siano stabilite da disposizioni
legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori
minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Nell'obiettivo perseguito
dalla direttiva di facilitare il gioco della libera concorrenza
devono dunque essere ammesse giustificazioni anche in relazione ai
minimi sopra citati.
Va peraltro precisato come tale interpretazione non riguardi il
rispetto dei minimi inderogabili fissati dalla legge o da altre fonti
normative o dai contratti collettivi a garanzia di interessi generali
quali, ad esempio, la sicurezza del lavoro e la giusta retribuzione
dei lavoratori. E' superfluo osservare, infatti, che il principio di
non contraddittorieta' dell'ordinamento giuridico impedisce la
positiva valutazione di giustificazioni illegali in quanto contrarie
a minimi inderogabili stabilite da prescrizioni di carattere
imperativo.
8. Si ricorda in particolare che le norme in tema di appalti
pubblici di servizi (art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995,
n. 157), in materia di appalti nei "settori esclusi" (art. 25 del
decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158), e in materia di appalti
pubblici di forniture (art. 19 del decreto legislativo 24 luglio
1992, n. 358) recano una disciplina conforme alle prescrizioni
comunitarie in quanto da un lato sanciscono il principio del
contraddittorio successivo e dall'altro non contengono un riferimento
a tipologie di giustificazione di carattere tassativo.
9. In conclusione, la pronuncia della Corte, nella parte in cui
esige la verifica di un contraddittorio successivo e la possibilita'
di un ricorso al piu' ampio novero di giustificazioni, impone di
disapplicare la normativa interna nelle parti in cui la stessa si
presenta in contrasto con il diritto comunitario e comporta
l'applicazione diretta delle prescrizioni europee in conformita' al
principio della primazia e dell'efficacia diretta delle norme
comunitarie.
E' evidente che, in seguito alla richiamata pronuncia,
comportamenti delle amministrazioni difformi dai principi enunciati
dalla giurisprudenza comunitaria comporterebbero il rischio di
rendere lo Stato italiano destinatario di provvedimenti di condanna.