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 Normativa Appalti Lavori 

Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti
Ufficio Legislativo
Nota del 10 ottobre 2002 n. 2296/400/83

Oggetto: art. 30, L. n. 109/1994

Sono qui pervenute richieste di chiarimento in ordine all'interpretazione della norma in oggetto citata, che disciplina le garanzie e coperture assicurative nei lavori pubblici, a seguito della novella introdotta dalla L. n. 166/2002.

Le innovazioni introdotte dalla L. n. 166 riguardano, in sintesi:

1) l'aumento percentuale della garanzia di esecuzione nel caso di aggiudicazione ad una offerta con ribasso d' asta elevato;

2) lo svincolo progressivo della cauzione definitiva in corso d'opera;

3) la verifica di conformità degli elaborati progettuali e le relative procedure e garanzie;

4) la garanzia globale di esecuzione estesa all'appalto integrato che superi i 75 milioni di euro.

Il comma 2 dell'art. 30, L. n. 109/1994 contiene una disposizione transitoria ( "Le disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano anche ai contratti in corso" ) tale da indurre a ritenere, in base ad un'interpretazione fieramente letterale, che le previsioni relative all'entità cauzione definitiva in rapporto all'entità del ribasso d'asta praticato e all'anticipazione dello svincolo della cauzione in relazione alla quantità dei lavori eseguiti, si applichino "anche ai contratti in corso di esecuzione".

Al fine di delimitare la retroattività della nuova disciplina entro confini tali da garantire certezze alle situazioni giuridiche preesistenti, si osserva quanto segue.

L’introduzione delle nuove norme non sembra trovare fondamento in quelle esigenze di ordine pubblico o stretta necessità che sarebbero idonee ad introdurre una modificazione nei contratti vigenti, in deroga al principio tempus regit actum. Pertanto la nuova disciplina non si ritiene applicabile ai contratti già stipulati, poiché, come è noto saggio alla fase contrattuale fa venire meno il polerè di autotutela dell'amministrazione, che non può modificare unilateralmente le condizioni contenute nell'offerta e cristallizzate con la stipulazione. In base ad analoghe considerazioni la novells non si ritiene applicabile ai contratti non ancora formalmente stipulati a seguito di un'aggiudicazione pronunciata all'esito di una gara bandita nella vigenza del vecchio testo dell' art. 30 L. n. 109/1994.

Invero, ai sensi dell'art. 16 Rd n.. 2440/1923, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale, nell'asta pubblica e nella licitazione privata, al contratto.

Solo nell'ipotesi di mutuo consenso potrebbe trovare applicazione la nuova normativa. Anche nell'ipotesi in cui non si fosse addivenuti ancora all ' aggiudicazione, pur essendo stato già pubblicato il bando, sembra inapplicabile la nuova noflllativa in assenza di un accordo fra le parti.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale 1 'eventuale ius superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. Conseguentemente la Pa è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce lex specialis della gara e non può essere disapplicato nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens (CdS, sez. V, dell'11/5/1998, n. 224, del 15/11/2001, n. 5843 e del 18/9/2002, n. 4752).
Analogo criterio ha ispirato la circolare datata 7/9/2000 del Ministero LI. pp., secondo la quale, ai fini dell'applicazione delle norme contenute nel Dpr n. 554/1999, deve farsi riferimento alla data di pubblicazione del bando, poiché la pubblicazione genera l' affidamento dei terzi, dando vita a contratti di appalto di lavori pubblici che, sebbene successivi all'entrata in vigore del regolamento, restano .legittimamente regolati dalle norme abrogate.
Conclusivamente può affermarsi che la nuova disciplina relativa all'aumento della cauzione e allo svincolo progressivo contenuta nell'art. 30 citato, ai applica ai contratti in corso, solo se vi sia il consenso delle parti.

Tale interpretazione appare armonizzarsi con i principi di certezza dell'ordinamento giuridico, nonché con le esigenze di tutela dell'equilibrio contrattuale.

Rispetto alle procedure contrattuali bandite sotto la vigenza della novella, si ritiene che la nuova disciplina sia applicabile in via obbligatoria.

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