Ministero
delle Infrastrutture e dei trasporti
Ufficio Legislativo
Nota del 10 ottobre 2002 n. 2296/400/83
Oggetto: art.
30, L. n. 109/1994
Sono qui pervenute richieste di
chiarimento in ordine all'interpretazione della norma in oggetto citata,
che disciplina le garanzie e coperture assicurative nei lavori pubblici,
a seguito della novella introdotta dalla L. n. 166/2002.
Le innovazioni introdotte dalla
L. n. 166 riguardano, in sintesi:
1) l'aumento percentuale della
garanzia di esecuzione nel caso di aggiudicazione ad una offerta con
ribasso d' asta elevato;
2) lo svincolo progressivo
della cauzione definitiva in corso d'opera;
3) la verifica di conformità
degli elaborati progettuali e le relative procedure e garanzie;
4) la garanzia globale di
esecuzione estesa all'appalto integrato che superi i 75 milioni di euro.
Il comma 2 dell'art. 30, L. n.
109/1994 contiene una disposizione transitoria ( "Le disposizioni
di cui ai precedenti periodi si applicano anche ai contratti in
corso" ) tale da indurre a ritenere, in base ad un'interpretazione
fieramente letterale, che le previsioni relative all'entità cauzione
definitiva in rapporto all'entità del ribasso d'asta praticato e
all'anticipazione dello svincolo della cauzione in relazione alla
quantità dei lavori eseguiti, si applichino "anche ai contratti in
corso di esecuzione".
Al fine di delimitare la
retroattività della nuova disciplina entro confini tali da garantire
certezze alle situazioni giuridiche preesistenti, si osserva quanto
segue.
L’introduzione delle nuove
norme non sembra trovare fondamento in quelle esigenze di ordine
pubblico o stretta necessità che sarebbero idonee ad introdurre una
modificazione nei contratti vigenti, in deroga al principio tempus regit
actum. Pertanto la nuova disciplina non si ritiene applicabile ai
contratti già stipulati, poiché, come è noto saggio alla fase
contrattuale fa venire meno il polerè di autotutela
dell'amministrazione, che non può modificare unilateralmente le
condizioni contenute nell'offerta e cristallizzate con la stipulazione.
In base ad analoghe considerazioni la novells non si ritiene applicabile
ai contratti non ancora formalmente stipulati a seguito di
un'aggiudicazione pronunciata all'esito di una gara bandita nella
vigenza del vecchio testo dell' art. 30 L. n. 109/1994.
Invero, ai sensi dell'art. 16
Rd n.. 2440/1923, il processo verbale di aggiudicazione definitiva
equivale, nell'asta pubblica e nella licitazione privata, al contratto.
Solo nell'ipotesi di mutuo
consenso potrebbe trovare applicazione la nuova normativa. Anche
nell'ipotesi in cui non si fosse addivenuti ancora all ' aggiudicazione,
pur essendo stato già pubblicato il bando, sembra inapplicabile la
nuova noflllativa in assenza di un accordo fra le parti.
Secondo un consolidato
orientamento giurisprudenziale, infatti, il bando è atto amministrativo
a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla
quale 1 'eventuale ius superveniens di abrogazione o di modifica di
clausole non ha effetti innovatori. Conseguentemente la Pa è tenuta ad
applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente
alla lettera d'invito, costituisce lex specialis della gara e non può
essere disapplicato nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui
talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo
ius superveniens (CdS, sez. V, dell'11/5/1998, n. 224, del 15/11/2001,
n. 5843 e del 18/9/2002, n. 4752).
Analogo criterio ha ispirato la circolare datata 7/9/2000 del Ministero
LI. pp., secondo la quale, ai fini dell'applicazione delle norme
contenute nel Dpr n. 554/1999, deve farsi riferimento alla data di
pubblicazione del bando, poiché la pubblicazione genera l' affidamento
dei terzi, dando vita a contratti di appalto di lavori pubblici che,
sebbene successivi all'entrata in vigore del regolamento, restano
.legittimamente regolati dalle norme abrogate.
Conclusivamente può affermarsi che la nuova disciplina relativa
all'aumento della cauzione e allo svincolo progressivo contenuta
nell'art. 30 citato, ai applica ai contratti in corso, solo se vi sia il
consenso delle parti.
Tale interpretazione appare
armonizzarsi con i principi di certezza dell'ordinamento giuridico,
nonché con le esigenze di tutela dell'equilibrio contrattuale.
Rispetto alle procedure
contrattuali bandite sotto la vigenza della novella, si ritiene che la
nuova disciplina sia applicabile in via obbligatoria.
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