MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

CIRCOLARE 18 dicembre 2003, n.2316
Disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi.

Alle amministrazioni aggiudicatrici
ed enti aggiudicatori di appalti
pubblici di lavori, forniture e
servizi
1. Con procedura d'infrazione 2001/2182 ex art. 226 del Trattato,
la Commissione europea ha formulato, fra gli altri, alcuni rilievi
circa la compatibilita' della normativa italiana in materia di
contratti misti, con il diritto comunitario.
Piu' in particolare e' stato posto l'accento sul criterio da
utilizzare per individuare la normativa da applicarsi negli appalti
che comprendono tanto una esecuzione di lavori, quanto una
prestazione diversa (forniture e/o servizi).
2. Il legislatore nazionale ha operato una scelta precisa ed
univoca nell'individuare il regime giuridico da osservare. Infatti,
con l'art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - legge
quadro sui lavori pubblici - e successive modificazioni ed
integrazioni, e l'art. 3, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo
1995, n. 157, recante attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia
di appalti pubblici di servizi, e' stata disposta l'applicazione
delle norme della legge quadro sui lavori pubblici (sia nel caso di
contratti misti di lavori, forniture e servizi, sia nel caso di
contratti di forniture e/o di servizi anche quando comprendano lavori
accessori rispetto alle altre prestazioni), qualora i lavori assumano
rilievo superiore al 50 per cento.
In tal modo il legislatore italiano ha espressamente manifestato
quale debba essere il criterio da utilizzare per individuare la
prestazione economica prevalente, al fine di stabilire quale
normativa debba applicarsi in caso di appalti a componente mista di
prestazioni.
Ne discende, pertanto, che la prestazione economicamente piu'
rilevante fornisce la connotazione oggettiva dell'appalto,
attribuendo, conseguentemente, carattere accessorio alle altre
prestazioni che presentano, rispetto alla prima, rilievo economico
inferiore.
3. Nonostante le considerazioni svolte, e anche nelle competenti
sedi, per avvalorare il menzionato indirizzo italiano, la Commissione
europea ha contestato l'utilizzo esclusivo del predetto criterio,
ricordando che il diritto comunitario ha sempre considerato
«l'oggetto principale del contratto» quale parametro di riferimento
per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti.
Pertanto, secondo la Commissione, la prevalenza economica della
componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni (servizi e/o
forniture) non implica necessariamente che un appalto possa essere
qualificato come appalto pubblico di lavori, qualora questi ultimi
siano accessori e non costituiscano l'oggetto principale
dell'appalto.
E' stato, infatti, rilevato che all'individuazione dell'oggetto
principale in un appalto misto concorrono, tra gli altri, non solo la
rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche la
connotazione dell'accessorieta' o meno della componente lavori
rispetto alle altre prestazioni, e viceversa.
4. L'attuale normativa italiana in materia, a giudizio della
Commissione, consentirebbe, peraltro, di assoggettare alla disciplina
degli appalti pubblici di lavori anche appalti di servizi e di
forniture nei quali la prestazione di lavori, ancorche' prevalente
sotto il profilo economico, potrebbe presentare carattere accessorio
rispetto alle altre prestazioni, con la conseguenza di sottrarre
numerosi appalti di servizi e di forniture all'applicazione della
pertinente disciplina comunitaria e, segnatamente, delle direttive
92/50/CEE e 93/36/CEE.
5. La problematica posta deve essere affrontata sotto il profilo
del significato da assegnare al concetto di «oggetto principale del
contratto».
6. Il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad
identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un
concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (o
non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che
deve esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo
conseguentemente il carattere dell'appalto.
Premesse le considerazioni su esposte e tenuto conto della
procedura d'infrazione gia' attivata dalla Commissione europea,
questo Ministero ha assunto l'impegno di promuovere apposita
iniziativa normativa per adeguare, in materia di contratti misti, la
normativa nazionale a quella comunitaria.
Nelle more della modifica annunciata, si rende necessario fornire
alle amministrazioni aggiudicatrici indicazioni applicative che, in
caso di appalti misti, tengano conto anche del criterio comunitario
basato sull'«oggetto principale del contratto».
Si invitano, pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici in
indirizzo, a tenere nel dovuto conto le considerazioni fin qui
esposte, allo scopo di assicurare, sin d'ora, l'osservanza della
disciplina comunitaria in materia.
Al riguardo si rappresenta la necessita' di dare applicazione ai
contenuti della presente circolare per le gare ancora da indire
inserendo, il principio comunitario, nei relativi bandi da
pubblicare.