CIRCOLARE ESPLICATIVA SULLA LEGGE 18.11.1998 N. 415 (c.d. legge Merloni ter)
Ministero dei Lavori
Pubblici - Circolare 22 dicembre 1998
Lentrata in vigore della legge 18 novembre
1998, n. 415 (c.d. legge "Merloni ter"), che come è noto apporta modifiche
sostanziali alla precedente legge 11 febbraio 1994, n. 109, pone allimmediato
problemi di disciplina transitoria, mancando nel suo testo apposite disposizioni in tal
senso.
La necessità del completamento normativo
demandato dalla legge alla successiva emanazione del Regolamento, conferma la perdurante
situazione - già evidenziata ed affrontata allepoca della circolare n. 4488/UL del
7 ottobre 1996 - di non immediata applicabilità di tutte le disposizioni della legge che
facciano riferimento alla futura adozione di fonti regolamentari.
Nellambito, quindi, delle disposizioni che
non rinviano a normazione di rango secondario e che, per tale motivo, sono suscettibili di
immediata applicazione allatto dellentrata in vigore della legge 415/1998 (19
dicembre 1998), la problematica assume rilievo alla stregua delle peculiarità che
incidono sulle fasi dellaffidamento e dellesecuzione dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle
questioni che si pongono con riferimento alla prima di dette fasi ovvero alla seconda.
1) Quanto allambito relativo alla fase di
affidamento, è bene precisare che il criterio discretivo è connesso alla data di
pubblicazione del bando di gara, il quale, in relazione alle specifiche norme che lo
regolano, disciplina tutto lo svolgimento della procedura daffidamento. Esso, come
"lex specialis" di ogni singola gara, assicura la sostanziale unitarietà delle
procedure di selezione e condiziona, attraverso le sue clausole, la presentazione delle
offerte dei partecipanti, per cui la sua precettività si cristallizza al momento in cui
è reso pubblico. Questa particolare natura del bando non consente, pertanto,
loperatività immediata di quei precetti normativi capaci di incidere sugli assetti
della procedura daffidamento da esso già definita.
Come è noto, tale criterio ha già ispirato le
precedenti circolari di questo Ministero in tema di transitorietà della disciplina
dellanomalia dellofferta in seguito alla emanazione del D.M. 28 aprile 1997;
la sua correttezza e legittimità deve ritenersi confermata alla luce del recente e
specifico pronunciamento del Consiglio di Stato ( Sez. V, 11 maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il Giudice Amministrativo di
secondo grado che la sostanziale unitarietà del procedimento di selezione del contraente,
nel quale le offerte sono direttamente condizionate dalle clausole della lex specialis,
impone di applicare la normativa vigente al momento di pubblicazione del bando,
irrilevanti essendo le modifiche normative successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si può affermare
che tutte le innovazioni apportate dalla legge 415/98 relative alla fase di affidamento di
opere pubbliche si applicano esclusivamente alle procedure i cui bandi risultino
pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore della legge stessa (19 dicembre
1998). Viceversa le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente a quella data
continuano ad essere disciplinate dalla previgente normativa, anche se la procedura si
protragga successivamente allentrata in vigore della legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di
affidamento tramite asta pubblica quanto con riguardo alle procedure di licitazione
privata; in queste ultime, è vero che alla pubblicazione del bando di gara segue
normalmente la lettera di invito, che pure è da intendersi quale lex specialis della
gara, ma questultima non si ritiene comunemente possa avere contenuto e portata
difformi da quelle del bando di cui costituisce fonte integrativa nellambito della
medesima normazione procedimentale (C.Si. 23 aprile 1992 n. 94; TAR Lazio, sez. III 15
marzo 1995 n. 536; TAR Puglia sez. I, 7 febbraio 1995 n. 54).
Naturalmente, il principio può essere con
certezza invocato solo in presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto alla
disciplina già in vigore, e non anche a quelle che appaiono meramente dichiarative di
principi già affermati dalla giurisprudenza (ad esempio in materia di contratti misti),
che come tali devono ritenersi già presenti nellordinamento.
Ciò premesso, sulla base dei principi sopra
affermati possono essere affrontate le situazioni transitorie interessate
dallarticolo 10, comma 1 bis (partecipazione a gare da imprese in situazione di
controllo), dallarticolo 10, comma 1 quater (controlli a campione),
dallarticolo 13, commi 4, 5 e 5 bis (obbligo di indicazione dei consorziati e
possibilità di formalizzare il raggruppamento o consorzio dopo laggiudicazione),
dallarticolo 30, commi 1, 2 e 2-bis (garanzie) e soprattutto dallarticolo 21,
comma 1 bis (nuova determinazione della soglia di anomalia delle offerte).
2) Quanto invece allambito applicativo
relativo alla fase di esecuzione dei contratti, lapplicazione delle norme della
legge di immediata precettività è condizionata dallesistenza del contratto, in
quanto lassetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti ha come punto di
riferimento il contesto normativo in vigore al momento della stipulazione
dellaccordo.
In altri termini, la particolare incidenza che
hanno nei contratti di affidamento dellopera pubblica le fonti eteronome della
disciplina di settore recepite nei testi contrattuali porta ad affermare che anche nei
contratti predetti si manifesta il generale principio del "tempus regit actum",
onde lequilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la vigenza di un determinato assetto
normativo rimane di regola insensibile alle variazioni di quellassetto che lo
potrebbero rimettere in discussione.
Riguardate in questottica, le disposizioni
della legge 415/98 immediatamente precettive inerenti alla fase di esecuzione del
contratto in tanto sono applicabili ai rapporti in corso in quanto non siano suscettibili
di alterare il sinallagma contrattuale codificato sotto il vigore della normativa
precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta
mai posto in discussione dalla giurisprudenza, e degli altri di portata generale vigenti
in materia vanno affrontate le questioni poste dalle disposizioni maggiormente
significative in relazione al profilo considerato.
Ad esempio, è evidente che le innovazioni recate
dalla legge 415/98 al vecchio testo dellart. 25 in materia di varianti in corso
dopera, comportando nuovi obblighi delle parti, non possono riguardare i contratti
in corso desecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per
quelle varianti che abbiano un importo superiore al c.d. "quinto
dobbligo", le quali, per la loro capacità di alterare i prezzi dappalto
originari e di richiedere una nuova manifestazione di volontà dellassuntore, non
consentono di considerare gli atti aggiuntivi al contratto originario che ne discendono
quali accessori di questultimo, bensì quali veri e propri accordi autonomi, come
tali del tutto soggetti alla normativa vigente al momento della loro sottoscrizione (Cons.
Stato, II sezione, parere 8 aprile 1998 e precedente costante giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al
"quinto dobbligo" che dovessero accedere ad affidamenti in corso
desecuzione è applicabile la nuova normativa, sia per quanto riguarda i requisiti
della variante stessa, sia per le conseguenze contrattuali ed esecutive che ne discendono.
Inoltre, larticolo 26, comma 1, nel
regolare il ritardato pagamento delle rate di prezzo, conferisce lespressa facoltà
allesecutore di avvalersi della c.d. "eccezione dinadempimento" ex
art. 1460 c.c.
In questo caso tuttavia può ritenersi che la
specifica disposizione sia immediatamente applicabile anche ai contratti in corso, in
quanto dichiarativa di un principio di diritto comune, il quale era già stato considerato
ammissibile anche negli appalti pubblici dalla Corte di Cassazione (sez. I, 24 ottobre
1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui allarticolo
28, comma 3, prevede la sostituzione del certificato di regolare esecuzione al certificato
di collaudo per i lavori di importo inferiore ai 200.000 ECU e conferisce alla stazione
appaltante la facoltà della sostituzione stessa per i lavori di importo compreso tra i
200.000 ed il milione di ECU.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu
contrattuali, essa non possiede una particolare incidenza sulla portata delle obbligazioni
già assunte dalle parti, ma piuttosto ne semplifica ladempimento con vantaggi
reciproci tanto per la stazione appaltante che per laffidatario, onde essa può
farsi rientrare tra le norme immediatamente applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dellarticolo 34 in
materia di subappalti influisce sia sulla fase della presentazione dellofferta da
parte dei partecipanti alle gare che sul regime della fase esecutiva del rapporto
attraverso la modifica delle disposizioni di cui allarticolo 18 della legge 55/90,
con significative innovazioni apportate, tra laltro, ai commi 3, 9 e 12.
E chiaro che la disposizione contenente il
venir meno dellonere di indicazione dei subappaltatori, si applica ai bandi
successivi allentrata in vigore della legge, in base al criterio sopra individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre
norme riguardanti specificamente il procedimento complessivo da seguirsi per giungere alla
fase esecutiva dei lavori subappaltati. Queste norme (art. 18, comma terzo, nn. 2 e 3 e
comma 9, ultima parte) appaiono di immediata applicazione, perché non innovano
sostanzialmente, ma solo per aspetti procedurali, alla normativa previgente e, pertanto,
non rappresentano comunque una disciplina normativa capace di incidere
sullequilibrio sinallagmatico raggiunto con il contratto, sottraendosi, quindi,
allefficacia del principio del "tempus regit actum". Esse possono, quindi,
applicarsi a tutti i contratti in essere al momento dellentrata in vigore della
legge nei quali lappaltatore sia stato preventivamente abilitato, in sede di
affidamento, a subappaltare parte delle opere.
Lo stesso non potrebbe affermarsi, al contrario,
per la parte della disposizione di cui al comma 12 del novellato art. 18 che non
presuppone ladozione del regolamento, la quale, introducendo una nuova definizione,
sotto laspetto della rilevanza economica, per i noli a caldo e le forniture con posa
in opera, sarebbe suscettibile, ove immediatamente applicabile, di perturbare le
condizioni che avevano determinato nel loro complesso lofferta presentata
dallaffidatario. La norma in parola, pertanto, è applicabile solo agli affidamenti
i cui bandi sono pubblicati allindomani dellentrata in vigore della legge.
In merito agli ulteriori problemi applicativi che
lentrata in vigore della nuova legge dovesse porre, l'Ufficio Studi e Legislazione
del Ministero dei Lavori Pubblici si riserva successivamente di esaminarne il contenuto e
la portata ed eventualmente intervenire ancora a livello consultivo.
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