Gli
uffici della Commissione europea -
Direzione Generale per il Mercato
Interno - hanno segnalato al Governo
italiano dei casi nei quali stazioni
appaltanti italiane, nel redigere i
bandi di gara, hanno preso in
considerazione, come criteri per
individuare l’offerta economicamente
più vantaggiosa, requisiti che
attengono alla capacità tecnica del
prestatore anziché alla qualità
dell’offerta, in violazione della
normativa comunitaria applicabile in
materia.
In
particolare, è stato constatato che
in un numero considerevole di gare,
segnatamente per l'attribuzione di
appalti di servizi, gli elementi
presi in considerazione come criteri
di aggiudicazione si riferiscono
piuttosto alla fase di selezione del
prestatore.
Preso
atto delle argomentazioni giuridiche
poste a fondamento dei rilievi
avanzati dalla Commissione europea
ed allo scopo di prevenire
l’apertura di procedure di
infrazione da parte della
Commissione ed eventuali
controversie giudiziarie davanti
alla Corte di Giustizia delle
Comunità Europee, si indicano qui di
seguito le regole comportamentali
alle quali dovranno attenersi le
stazioni appaltanti nella materia di
cui all'oggetto, alla luce dei
principi e delle norme del diritto
comunitario.
In
particolare, l'art. 44, comma 1,
della direttiva 2004/18/CEE, dispone
che: "L’aggiudicazione degli
appalti avviene in base ai criteri
di cui agli artt. 53 e 55, tenuto
conto dell’art. 24, previo
accertamento dell’idoneità degli
operatori economici non esclusi in
forza degli artt. 45 e 46,
effettuato dalle amministrazioni
aggiudicatrici conformemente ai
criteri relativi alla capacità
economica e finanziaria, alle
conoscenze o alle capacità
professionali e tecniche di cui agli
articoli da 47 a 52 e, se del caso,
alle norme e ai criteri non
discriminatori di cui al paragrafo
3".
Per
giurisprudenza costante della Corte
di Giustizia, la distinzione tra
criteri di idoneità, ovvero di
"selezione dell’offerente”, e
criteri di aggiudicazione e quindi
di "selezione dell’offerta" è
rigorosa.
Benché non sia escluso che
l’accertamento dell’idoneità degli
offerenti e l’aggiudicazione
dell’appalto possano aver luogo
simultaneamente, le due operazioni
sono disciplinate da norme diverse.
L’accertamento dell’idoneità degli
offerenti deve essere effettuato
dall’amministrazione aggiudicatrice
in conformità ai criteri di capacità
economica, finanziaria e tecnica di
cui agli artt. da 47 a 52 della
stessa direttiva. Lo scopo di questi
articoli non è quello di limitare la
competenza degli Stati Membri a
fissare il livello di capacità
economica, finanziaria e tecnica
richiesta dalla partecipazione alle
varie gare d’appalto, bensì di
stabilire quali sono le referenze
probanti o i mezzi di prova che
possono prodursi per dimostrare la
capacità finanziaria, economica e
tecnica dei fornitori.
Per
quanto riguarda, invece, i criteri
che possono essere utilizzati per
l’aggiudicazione di un appalto
pubblico, l’art. 53 della direttiva
2004/18 stabilisce che le
amministrazioni aggiudicatrici
possono scegliere tra il prezzo più
basso o l’offerta economicamente più
vantaggiosa. Quando l’aggiudicazione
è a favore dell’offerta
economicamente più vantaggiosa,
possono essere utilizzati diversi
criteri variabili, ma collegati
sempre ed esclusivamente all’oggetto
dell’appalto. La scelta, in tal
caso, è limitata e può riguardare
soltanto i criteri effettivamente
volti ad individuare l’offerta
economicamente più vantaggiosa e non
quelli relativi alla capacità del
prestatore (Corte di Giustizia,
sentenza 20 settembre 1988 in causa
31/87 Beentjes; sentenza 19 giugno
2003 in causa C-315/01 GAT).
Per
quanto riguarda, in particolare,
l'aggiudicazione degli appalti di
servizi, si è posto il problema
dell'utilizzo, ai fini della
valutazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, di
elementi attinenti all'esperienza o
alla qualifica professionale e, in
generale, alla capacità tecnica,
economica o finanziaria del
prestatore (es. curriculum, licenze
o certificazioni di qualità ovvero
servizi analoghi prestati in
precedenza). Tali elementi, in
quanto attinenti alla capacità del
prestatore di eseguire i servizi
oggetto dell'appalto, possono essere
utilizzati unicamente ai fini della
selezione dei concorrenti.
E'
nella fase di selezione, infatti,
che l'amministrazione aggiudicatrice
include i criteri che ritiene
necessari al fine di accertare la
capacità dell’offerente a provvedere
al servizio in questione. Quindi,
l’esperienza, la competenza, le
referenze, i lavori già realizzati,
le risorse disponibili sono elementi
che possono essere utilizzati come
criteri di selezione e non devono
essere presi in considerazione nel
momento di valutazione dell’offerta.
L’offerta deve, invece, essere
valutata in base a criteri che hanno
una diretta connessione con
l’oggetto dell'appalto e che servono
a misurare il valore, cio' che
esclude che si possa fare
riferimento alle qualità soggettive
dell’offerente.
Pertanto, se l’aggiudicazione
avviene in base al criterio
dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, si possono determinare
la qualità ed il valore tecnico
dell’offerta prendendo in
considerazione elementi come il
metodo e l’organizzazione del lavoro
ovvero la composizione del team
proposto per lo svolgimento del
servizio. A questo stadio della
procedura, invece, non è più
possibile valutare elementi
attinenti alla capacità
dell’offerente ma solamente le
modalità attraverso le quali il
prestatore prevede di eseguire il
servizio.
Nel
rispetto dei principi
dell’ordinamento comunitario, si
invitano, pertanto, tutte le
amministrazioni interessate a
conformarsi con effetto immediato
alle ricordate prescrizioni in sede
di redazione di tutti i bandi di
gara e della relativa documentazione
per l'aggiudicazione di appalti
pubblici.
Al
fine di garantire lo sviluppo di una
concorrenza effettiva e nel rispetto
dei principi sanciti dal Trattato in
materia di libertà di stabilimento e
di libera prestazione di servizi, si
ricorda, inoltre, che i criteri e le
condizioni che si applicano a
ciascuna gara devono costituire
oggetto di un’adeguata pubblicità da
parte delle amministrazioni
aggiudicatrici. Per questo motivo,
le amministrazioni aggiudicatrici,
quando non adottano come unico
criterio di aggiudicazione quello
del prezzo più basso, ma si fondano
su vari criteri al fine di procedere
all’aggiudicazione dell’appalto in
favore dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, sono tenute a
menzionare questi criteri nel bando
di gara o nel capitolato d’oneri.
Si
ricorda che la Commissione europea è
già più volte intervenuta nei
confronti del Governo italiano,
sottoponendo a vaglio critico il
comportamento di alcune stazioni
appaltanti che nel corso di
procedure di evidenza pubblica per
l'aggiudicazione di appalti hanno
pubblicato avvisi di gara in palese
contrasto con il diritto
comunitario.
Poiché l'eventuale ripetersi di
comportamenti simili da parte delle
stazioni appaltanti, da ritenersi
illegittimi per violazione delle
regole comunitarie sopra descritte,
potrebbe comportare condanne dello
Stato italiano ai sensi dell'art.
228 del Trattato CE, con conseguente
applicazione di sanzioni pecuniarie
da parte dell'Unione Europea, si
invitano tutte le stazioni
appaltanti ad attenersi
scrupolosamente agli indirizzi
operativi di cui alla presente
circolare, con l'avvertenza che, in
caso di inosservanza di siffatti
obblighi, si incorrerà nella
responsabilità amministrativa per
danno all'erario, con consequenziali
provvedimenti a carico dei pubblici
funzionari che vi hanno dato causa.
La
presente circolare sarà pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana al fine di
assicurarne una diffusa conoscenza
sull'intero territorio nazionale.
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