Dir. 89/665/CEE del 21 dicembre 1989
Direttiva del Consiglio che coordina le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle
procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di
lavori.
Pubblicata nella G.U.C.E. 30 dicembre 1989, n.
395.
Direttiva recepita con L. 6 dicembre 1991, n. 1034 e L. 19 febbraio 1992, n. 142.
Il Consiglio delle Comunità europee, visto il
trattato che istituisce la Comunità economica europea, in particolare l'articolo 100 A,
vista la proposta della Commissione, in cooperazione con il Parlamento europeo, visto il
parere del Comitato economico e sociale, considerando che le direttive comunitarie in
materia di appalti pubblici, in particolare la direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26
luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici,
modificata da ultimo dalla direttiva 89/440/CEE, e la direttiva 77/62/CEE del Consiglio,
del 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di forniture, modificata da ultimo dalla direttiva 88/295/CEE, non contengono disposizioni
specifiche che permettano di garantirne l'effettiva applicazione; considerando che i
meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per
garantire tale applicazione non sempre permettono di garantire il rispetto delle
disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora
essere corrette; considerando che l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza
comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non
discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che
esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario
in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto;
considerando che l'assenza o l'insufficienza di mezzi di ricorso efficaci in vari Stati
membri dissuade le imprese comunitarie dal concorrere nello Stato dell'autorità
aggiudicatrice interessata; che è pertanto necessario che gli Stati membri interessati
pongano rimedio a tale situazione; considerando che, data la brevità delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici, gli organi di ricorso competenti devono in
particolare essere abilitati a prendere misure provvisorie per sospendere la procedura di
aggiudicazione dell'appalto o l'esecuzione di decisioni eventualmente prese dall'autorità
aggiudicatrice; che la brevità delle procedure richiede un trattamento urgente delle
violazioni di cui sopra; considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri
procedure adeguate che permettano l'annullamento delle decisioni illegittime e
l'indennizzo delle persone lese da una violazione; considerando che, se le imprese non
avviano la procedura di ricorso, ne deriva l'impossibilità di ovviare a determinate
infrazioni a meno di istituire un meccanismo specifico; considerando che è pertanto
necessario che la Commissione, qualora ritenga che sia stata commessa una violazione
chiara ed evidente nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico,
intervenga presso le autorità competenti dello Stato membro e delle autorità
aggiudicatrici interessate perché siano presi gli opportuni provvedimenti per ottenere la
rapida correzione di qualsiasi violazione denunciata; considerando che l'applicazione
effettiva delle disposizioni della presente direttiva dovrà essere riesaminata, prima
della scadenza di un periodo di quattro anni successivo all'attuazione della stessa, in
base ad informazioni che gli Stati membri dovranno fornire in merito al funzionamento
delle procedure nazionali di ricorso, ha adottato la presente direttiva:
Articolo 1
1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti
necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE, le decisioni prese
dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in
particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli
seguenti, in particolare l'articolo 2, paragrafo 7, in quanto tali decisioni hanno violato
il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono
tale diritto. 2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra
le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell'ambito di una procedura di
aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente
direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme
nazionali. 3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili,
secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o
abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di
forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione
denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri
avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice
della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso.
Articolo 2
1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti
presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: a)
prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori
intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi
coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di
aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle
autorità aggiudicatrici; b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa
la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie
figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso
con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione; c) accordare un risarcimento
danni alle persone lese dalla violazione. 2. I poteri di cui al paragrafo 1 possono essere
conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di
ricorso. 3. Le procedure di ricorso non devono necessariamente esercitare, di per se
stesse, effetti sospensivi automatici sulle procedure di aggiudicazione cui si
riferiscono. 4. Gli Stati membri possono prevedere che l'organo responsabile, quando
esamina l'opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle
probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere
lesi, nonché dell'interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti
qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive. La decisione di non
accordare provvedimenti provvisori non reca pregiudizio agli altri diritti rivendicati
dalla persona che chiede tali provvedimenti. 5. Gli Stati membri possono prevedere che, se
un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per
prima cosa l'organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione
contestata. 6. Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto
stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal diritto
nazionale. Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della
concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la
stipulazione di un contratto in seguito all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri
dell'organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un
risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione. 7. Gli Stati membri fanno
sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano
essere attuate in maniera efficace. 8. Se gli organi responsabili delle procedure di
ricorso non sono organi giudiziari, le loro decisioni devono essere sempre motivate per
iscritto. In questo caso inoltre devono essere adottate disposizioni mediante cui ogni
misura presunta illegittima presa dall'organo di base competente oppure ogni presunta
infrazione nell'esercizio dei poteri che gli sono conferiti possa essere oggetto di un
ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un altro organo che sia una giurisdizione
ai sensi dell'articolo 177 del Trattato e che sia indipendente dalle autorità
aggiudicatrici e dall'organo di base. La nomina dei membri di tale organo indipendente e
la cessazione del loro mandato sono soggette a condizioni uguali a quelle applicabili ai
giudici, per quanto concerne l'autorità responsabile della nomina, la durata del loro
mandato e la loro revocabilità. Per lo meno il presidente di tale organo indipendente
deve avere le stesse qualifiche giuridiche e professionali di un giudice. L'organo
indipendente prende le proprie decisioni all'esito di una procedura in contraddittorio e
tali decisioni producono, tramite i mezzi determinati da ciascuno Stato membro, effetti
giuridici vincolanti.
Articolo 3
1. La Commissione può invocare la procedura
prevista nel presente articolo se, anteriormente alla conclusione di un contratto, essa
ritiene che una violazione chiara e manifesta delle disposizioni comunitarie in materia di
appalti pubblici sia stata commessa in una procedura di aggiudicazione di appalto
disciplinata dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE. 2. La Commissione notifica allo Stato
membro e all'autorità aggiudicatrice interessati le ragioni per cui ritiene che sia stata
commessa una violazione chiara e manifesta e ne domanda la correzione. 3. Entro i 21
giorni successivi al ricevimento della notifica di cui al paragrafo 2, lo Stato membro
interessato comunica alla Commissione: a) la conferma che la violazione è stata riparata;
o b) una conclusione motivata per spiegare perché non ci sia stata riparazione; o c) una
notifica che la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione è stata sospesa
dall'autorità aggiudicatrice oppure nell'ambito dell'esercizio dei poteri previsti
all'articolo 2, paragrafo 1, lettera a). 4. Una conclusione motivata ai sensi del
paragrafo 3, lettera b) può tra l'altro fondarsi sul fatto che la violazione denunciata
costituisce già l'oggetto di un ricorso giurisdizionale o di un ricorso quale quello di
cui all'articolo 2, paragrafo 8. In tal caso lo Stato membro informa la Commissione del
risultato di tali procedure non appena ne viene a conoscenza. 5. In caso di notifica che
una procedura di aggiudicazione di appalto sia stata sospesa conformemente al paragrafo 3,
lettera c), lo Stato membro notifica alla Commissione la cessazione della sospensione o
l'avvio di un'altra procedura di aggiudicazione di appalto in parte o del tutto collegata
alla procedura precedente. Questa nuova notifica deve confermare che la violazione
presunta è stata riparata o includere una conclusione motivata per spiegare perché non
ci sia stata riparazione.
Articolo 4
1. Prima dello scadere del quadriennio successivo
alla data di messa in applicazione della presente direttiva, la Commissione, in
collaborazione con il Comitato consultivo per gli appalti pubblici, riesamina
l'applicazione delle disposizioni della presente direttiva e propone all'occorrenza le
modifiche che ritiene necessarie. 2. Gli Stati membri comunicano ogni anno alla
Commissione, anteriormente al 1° marzo, una serie di informazioni sul funzionamento delle
procedure nazionali di ricorso che si riferiscono all'anno precedente. La Commissione
determina, d'intesa con il Comitato consultivo per gli appalti pubblici, la natura di
dette informazioni.
Articolo 5
Gli Stati membri mettono in vigore le misure
necessarie per conformarsi alla presente direttiva anteriormente al 21 dicembre 1991. Essi
comunicano alla Commissione il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno, di
carattere legislativo, regolamentare e amministrativo che adottano nel settore
disciplinato dalla presente direttiva.
Articolo 6
Gli Stati membri sono destinatari della presente
direttiva.
Fatto a Bruxelles, addì 21 dicembre 1989.
Per il Consiglio il presidente E. Cresson
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