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Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 6 giugno 2002 n. 3186
Concessioni
Concessioni di
servizio pubblico - Rimodulazione delle condizioni - Accettazione nuove
condizioni - Richiesta dell'ente di nuove modifiche - Richiesta di
accollo eventuale responsabilita' dell'ente per atti impugnati dalla
stessa concessionaria - Rifiuto dell'impresa - Revoca della concessione
- Stipula concessione con altra impresa - Revoca illegittima - Vizio -
Eccesso di potere per sviamento
FATTO
Il Consiglio
comunale di Manduria, con deliberazione n. 87 del 18.4.1986, ha
approvato l’istituzione del pubblico servizio di distribuzione del gas
metano nel territorio comunale ed ha affidato la realizzazione e la
concessione del servizio di distribuzione del gas alla Italgas Sud S.p.A.,
successivamente incorporata per fusione nella Italgas, stipulando la
relativa convenzione con atto dell’8.1.1987, rep. n. 120/1987.
Il rapporto non
ha avuto esecuzione in quanto il concessionario (per ragioni di finanza
pubblica) non ha potuto accedere ai benefici previsti dalla L. 784/1980
e dalle disposizioni successive relative alla metanizzazione delle
regioni meridionali.
Il Consiglio
comunale, quindi, ha approvato, con delibera n. 21 del 19.5.1997, un
atto aggiuntivo alla convenzione, stipulato il 12.6.1997, con il quale
le parti hanno stabilito che l’Italgas si sarebbe impegnata a proprie
spese ad eseguire la metanizzazione a fronte di un versamento da parte
del Comune di L. 1.800.000.000 e purché vi fosse l’acquisizione da
parte della Società, entro cinque mesi dalla stipula dell’atto
(termine poi prorogato al 31 maggio 1998), di almeno 4500 contratti di
fornitura del gas con contestuale versamento della prima parte del
contributo di allacciamento.
Successivamente,
l’organo consiliare, con delibera n. 39 del 19 giugno 1998, ha
dichiarato inefficace ex tunc il citato atto n. 21/1997 per il mancato
avveramento della condizione ed ha altresì invitato la Giunta
municipale, da un lato, ad attivare la procedura arbitrale per
accertare, confermandola, l’intervenuta risoluzione di diritto del
rapporto con l’Italgas, dall’altro, a prendere in esame ogni utile
iniziativa perché i lavori di metanizzazione potessero essere
nuovamente affidati nel più breve tempo possibile procedendo attraverso
trattativa privata plurima.
La gara è
stata aggiudicata all’Italcogim S.p.A. che ha iniziato i lavori di
costruzione della rete di metanizzazione.
L’efficacia
dell’atto di indizione della gara, peraltro, è stata sospesa in via
cautelare dal giudice di primo grado con ordinanza n. 1031/98
"ritenuto che tale nuovo affidamento a terzi avrebbe viceversa
dovuto presupporre la previa definizione del giudizio arbitrale in senso
favorevole per il Comune", così come l’efficacia di tutti gli
atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione, è stata sospesa in via
cautelare con ordinanza dello stesso giudice n. 1042/98
"considerato che l’impugnata delibera GM 393/98 (e gli atti
successivi fino alla del. GM 492/98) appare illegittima nella parte in
cui determina di procedere alla nuova gara senza condizionare quanto
meno l’aggiudicazione alla previa definizione del giudizio
arbitrale".
Il lodo,
deliberato in data 5 ottobre 1999, ha dichiarato, a causa dell’avveramento
dell’indicata condizione risolutiva, l’inefficacia dell’atto del
12. 6 1997 aggiuntivo alla convenzione stipulata tra l’amministrazione
comunale e l’Italgas nonché, per effetto della mancata novazione, la
perdurante efficacia della convenzione stipulata con atto dell’8
gennaio 1987.
L’amministrazione
comunale, ritenuto che le condizioni dell’originaria convenzione n.
120/87 non fossero più aderenti al pubblico interesse e che, quindi, la
metanizzazione fosse possibile a condizioni più favorevoli, ha avviato
trattative sia con l’Italgas, per verificare la disponibilità a
modificare i termini dell’originaria convenzione, sia con l’Italcogim,
per verificare la disponibilità a sottoscrivere un atto aggiuntivo
migliorativo delle condizioni già previste nella convenzione del 28
ottobre 1998 stipulata in esito alla richiamata procedura di gara.
Tali trattative
successive alla deliberazione del lodo arbitrale del 5 ottobre 1999
possono essere così riassunte.
Con nota del 21
ottobre 1999, l’Italgas comunica al Sindaco del Comune di Manduria la
possibilità di procedere ad un’immediata attuazione del programma di
metanizzazione con condizioni economiche di assoluto favore per l’amministrazione
in ragione della recente evoluzione registratasi nel settore
prospettando alcune condizioni migliorative, ribadite con la successiva
missiva del 6 dicembre 1999.
In esito a tali
note, il Comune di Manduria, in data 4.1.2000, fa presente che le
condizioni migliorative proposte non sono soddisfacenti in relazione al
pubblico interesse atteso che l’amministrazione, attraverso il ricorso
al mercato, ha già verificato la possibilità di ottenere condizioni
più favorevoli e chiede che sia comunicato, entro il 7 febbraio 2000,
se l’Italgas intende adeguare la propria progettazione esecutiva agli
standard di estensione e costruttivi che caratterizzano quella già
approvata a seguito della gara d’appalto espletata nel 1998 e conclusa
con l’affidamento all’Italcogim nonché a praticare pari condizioni
economiche e, in particolare, le condizioni indicate in dettaglio.
Il 28 gennaio
2000 la Società ricorrente evidenzia nuovamente quanto già
sostanzialmente dichiarato nelle precedenti comunicazioni chiedendo un
incontro per la definizione degli aspetti tecnici.
Con successiva
nota del 15 febbraio 2000, l’amministrazione comunale, facendo seguito
anche ad un incontro informale del 10 febbraio 2000, assegna il termine
di quindici giorni all’Italgas per formulare un’analitica
controproposta avvertendo che, se i contenuti della stessa dovessero
scartare sensibilmente dalla proposta del 4 gennaio 2000, valuterà l’opportunità
di esercitare l’autotutela sui propri atti presupposti dell’originaria
convenzione e che, quindi, la comunicazione de qua ha natura di atto di
avvio del procedimento ex lege 241/1990.
In data 1°
marzo 2000 l’Italgas, per evitare equivoci, conferma la propria
disponibilità a realizzare la rete metanifera alle condizioni indicate
nella nota comunale del 4 gennaio 2000 e, il 31 marzo, il Comune
risponde prendendo atto della disponibilità ma evidenziando che non
può autorizzare l’inizio dei lavori in quanto il progetto esecutivo
approvato con atto consiliare n. 21/97 non è conforme agli standard di
estensione e costruttivi che caratterizzano il progetto esecutivo
approvato dall’Ente a seguito della gara d’appalto del 1998
aggiudicata all’Italcogim; il progetto per la metanizzazione che
recepisce le indicazioni comunali è poi trasmesso dall’Italgas con
nota del 2 maggio 2000.
In data 12
luglio 2000, l’amministrazione invia la bozza dell’atto aggiuntivo
alla convenzione dell’8 gennaio 1987 che l’Italgas, con nota del 27
luglio 2000, ritiene non rispecchiare completamente l’accordo già
raggiunto a seguito dell’espressa accettazione con lettera del 1°
marzo 2000 della proposta datata 4 gennaio 2000.
Il conseguente
invito del Comune del 1° agosto 2000 a sottoscrivere, in data 7 agosto
2000, l’atto aggiuntivo con esplicita indicazione che, in difetto, la
comunicazione avrebbe avuto valore ad ogni effetto previsto e
disciplinato dalla L. 241/1990 è esitato dalla Società, con nota del 7
agosto 2000, nella quale evidenzia nuovamente come lo schema di atto
aggiuntivo predisposto non è completamente conforme alle clausole
precedentemente indicate e propone uno schema di atto aggiuntivo
rielaborato.
Le proposte di
modifica indicate dal Comune di Manduria nella nota del 4 gennaio 2000
si diversificano dallo schema di atto aggiuntivo predisposto dalla
stessa amministrazione ed inviato all’Italgas il successivo 12 luglio
2000 sussistono le differenze evidenziate dalla ricorrente.
In particolare:
- il contributo di
allacciamento, nella nota del 4.1.2000, era pari a L. 290.000 (poi
ridotto a L. 200.000/utente) per i primi dieci metri dalla mezzeria
della strada e a L. 30.000 al metro lineare per ogni metro oltre i
primi dieci, mentre, nell’atto aggiuntivo, è pari a L. 200.000
per i primi venti metri dalla mezzeria della strada e a L. 30.000 al
metro lineare per ogni metro oltre i primi venti;
- il canone annuo da versare
al Comune (royalty) è rimasto immutato ma, nell’atto aggiuntivo,
è prevista una misura minima di L. 30.000.000 annui non prevista
nella nota del 4.1.2000;
- il termine per l’immissione
in rete del gas, l’istituzione di un ufficio della concessionaria
nell’abitato di Manduria e la previsione di allacciamento a carico
della concessionaria della zona industriale-artigianale entro tre
anni dall’entrata in funzione della distribuzione del gas sono
previsti nell’atto aggiuntivo, mentre non sono indicati nella nota
del 4.1.2000;
l’impegno a
tenere indenne il Comune da ogni onere relativo al rapporto con l’Italcogim
soltanto nell’atto aggiuntivo si estende espressamente all’esito di
eventuali ulteriori pretese o azioni giudiziarie che detta Società
dovesse a qualsiasi titolo avanzare e assumere, mentre nella ripetuta
nota del 4.1.2000 è esclusivamente indicato che la progettazione
esecutiva dovrà tenere conto dei lavori già eseguiti dall’Italcogim,
i cui costi dovranno fare carico all’Italgas atteso che solo in tal
modo si realizzerebbe l’intervento senza alcun esborso per l’amministrazione.
Di talché,
considerato che le condizioni accettate dall’Italcogim si sono
rivelate più convenienti, il Consiglio comunale, con l’atto n. 39 del
12.8.2000 oggi impugnato, ha deliberato, da un lato, di revocare la
delibera consiliare n. 87 del 18 aprile 1986 di affidamento all’Italgas
della concessione e gestione del servizio di distribuzione del metano
nell’abitato di Manduria, dall’altro, di riaffidare la concessione
alla Italcogim alle condizioni di cui al contratto già sottoscritto il
28.10.1998 come modificato secondo lo schema di atto aggiuntivo allegato
alla delibera stessa.
La ricorrente
in primo grado ha proposto i seguenti motivi d’impugnativa:
- Sviamento. Erroneità e
falsità dei presupposti. Violazione delle ordinanze del TAR Puglia
– Lecce, II, nn. 1031 e 1042 dell’11.11.1998. Violazione delle
ordinanze del Consiglio di Stato – V, nn. 161, 162, 163 e 164 del
29.1.1999. Violazione del lodo sottoscritto in data 20.21/10/99.
Violazione della convenzione dell’8.1.1987, rep. n. 120. Eccesso
di potere in tutte le sue forme. Assente motivazione.
L’amministrazione
avrebbe agito allo scopo di sciogliere il rapporto con l’Italgas e
affidare la concessione all’Italcogim e, a dimostrazione di tale
assunto, vi sarebbero la rappresentazione erronea della realtà
giuridica e fattuale a base della delibera, il contrasto con le
ordinanze cautelari degli organi di giustizia amministrativa e l’assenza
di concrete motivazioni.
- Carenza dei presupposti per
procedere alla revoca. Assente e comunque erronea valutazione dell’interesse
pubblico. Carenza di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost.
Eccesso di potere.
La
motivazione sull’interesse pubblico alla revoca sarebbe totalmente
carente. L’unico comportamento legittimo e rispondente all’interesse
pubblico sarebbe stato quello di concludere l’accordo con l’Italgas
alle migliori condizioni previste dallo stesso Comune.
- Violazione delle ordinanze
del TAR Puglia – Lecce n. 1031 e n. 1042 dell’11.11.98 e delle
ordinanze del Consiglio di Stato nn. 161, 162, 163 e 164 del
29.1.99. Violazione del lodo sottoscritto in data 20.21/10/99.
Sviamento. Eccesso di potere. Carenza di motivazione.
L’affidamento
effettuato nel 1998 e la relativa convenzione stipulata con l’Italcogim
il 28.10.1998 non sono in grado di produrre effetti, sicché sarebbe
illegittimo il riaffidamento della convenzione alle condizioni di cui
al contratto sottoscritto il 28.10.1998.
Il rapporto
con l’Italcogim sarebbe da considerare addirittura inesistente
atteso l’esito della procedura arbitrale che ha dichiarato la
validità e l’efficacia della convenzione stipulata con l’Italgas
nel 1987.
- Violazione degli artt. 14 e
15 del D.Lgs. 164/2000. Violazione della direttiva 98/30/CE.
Violazione dei principi comunitari in tema di affidamento di
pubblici servizi. Violazione del D.Lgs. 157/97 e della legge 109/94.
Eccesso di potere. Sviamento.
Il nuovo
affidamento del servizio di distribuzione del gas avrebbe dovuto
compiersi esclusivamente mediante gara anche sulla base della
normativa di cui all’art. 14 del D.Lgs. 164/2000 emanato recependo
le direttive comunitarie nel settore energetico.
La sentenza
appellata, dopo aver affermato la giurisdizione del giudice
amministrativo, ha rigettato in parte il ricorso di primo grado , con
riguardo all’impugnazione della deliberazione n.39 del 12 agosto 2000
di revoca della precedente deliberazione n.87 del 18 aprile 1986 di
affidamento alla Italgas s.p.a. del servizio di distribuzione del gas
nel Comune di Manduria, ritenendo in sostanza che il decorso degli anni
ed il radicale mutamento della situazione di fatto , anche in
considerazione dell’espletamento di una gara nel 1998, giustificassero
il provvedimento di revoca senza che emergessero elementi tali da
integrare lo sviamento dell’atto di revoca a vantaggio della posizione
della controinteressata Italcogim .In parte il ricorso di primo grado è
stato accolto in relazione alla statuizione della deliberazione
impugnata che affidava la concessione alla controinteressata perché
doveva essere seguita una procedura ad evidenza pubblica secondo le
disposizioni comunitarie vigenti , mentre nella specie si era svolta una
trattativa privata non potendosi individuare nella aggiudicazione in
questione il mero "riaffidamento" della concessione già
aggiudicata alla Italcogim in esito alla gara effettuata nel 1998 per le
modifiche sostanziali approvate al progetto ed alle condizioni
contrattuali con gli atti aggiuntivi.
Nell’appello
della Italgas si ribadisce il vizio di eccesso di potere per sviamento
con una serie articolata di considerazioni dirette ad evidenziare la
volontà dell’Ente di affidare la concessione ad Italcogim nonostante
la deliberazione del lodo arbitrale che aveva fatto salva la convenzione
in essere con Italgas dal 1987. L’impugnazione di Italcogim è,
invece, diretta contro il capo della sentenza con cui è stata annullata
la aggiudicazione nei suoi confronti, e si sostiene , in definitiva ,
che l’aggiudicazione discendeva direttamente dall’esito della gara
vinta nel 1998 e che, se dovesse ritenersi, come ha fatto il primo
giudice, che l’affidamento sia intervenuto in seguito ad una procedura
informale di trattativa privata, Italgas sarebbe stata acquiescente a
tale procedura avendovi partecipato e non potrebbe legittimamente
contestarne l’esito finale.
La causa è
passata in decisione all’udienza del 18 dicembre 2001.
DIRITTO
1) Il Collegio
dispone preliminarmente la riunione dei due appelli in esame per
evidenti ragioni di connessione sia soggettiva che oggettiva e perché
diretti contro una unica sentenza.
2) Appare
pregiudiziale l’esame del ricorso contraddistinto dal n.9055/2001
proposto da Italgas s.p.a. in quanto dall’eventuale annullamento dell’
atto di revoca della concessione (risalente al 1986 ) con cui il
servizio di distribuzione del gas era affidato dal Comune di Manduria
alla Società appellante conseguirebbe la caducazione degli atti
ulteriori emessi sul presupposto di fatto della rimozione di tale
concessione con la conseguenza che unico esecutore dei lavori per la
realizzazione e gestione della rete di distribuzione del gas nel Comune
di Manduria non potrebbe che essere la Società attuale appellante.
A)L’appello
è meritevole di accoglimento perché appare fondata la censura svolta
,in modo articolato e puntuale, nell’unico motivo con cui si pone in
rilievo il comportamento del Comune di Manduria elusivo dell’obbligo
di attuare la convenzione in essere con Italgas accettata da quest’ultima
pur con le modifiche apportate alle condizioni originarie secondo
specifiche indicazioni del Comune stesso .Sono tre ad avviso del
Collegio gli elementi che mostrano , in modo sintomatico l’eccesso di
potere per sviamento in cui è incorsa l’Amministrazione comunale e ,
quindi, la fondatezza della censura :a) in primo luogo si deve rilevare
che l’Italgas già il 22 ottobre 1999 a pochi giorni dalla
deliberazione del lodo che confermava la validità dell’affidamento
del 1986 dichiarava la sua disponibilità ad attuare il programma di
metanizzazione ( cfr. doc.17 della produzione in atti nel ricorso
n.8366/2001) e confermava tale intenzione il 6 dicembre
successivo(doc.n18). Il Comune di Manduria con nota del 4 gennaio 2000
dettava le condizioni dell’atto aggiuntivo per adeguare le previsioni
del programma alle nuove esigenze determinate dalla mutata situazione di
fatto (doc.19) e dopo uno scambio di note ulteriore di precisazione
delle posizioni delle parti in modo inequivoco Italgas con nota del 1
marzo 2000 (doc.22 ) accettava tali condizioni riservandosi di
presentare una variante per accogliere in concreto le modifiche
richieste. Il Comune rispondeva chiarendo che si doveva procedere alla
stipula di un atto aggiuntivo "nel quale inserire le condizioni
tutte indicate nella nota comunale del 4 .1.2000 prot. N.133 e che vi
siete dichiarati disposti ad accettare". A questo punto, a giudizio
del Collegio, la definizione delle intese era chiusa con l’accoglimento
delle condizioni e modalità esecutive richieste dal Comune il 4 gennaio
2000. Nessuna ulteriore modifica non giustificata da esigenze obiettive,
concrete e verificabili avrebbe dovuto essere apportata all’atto
aggiuntivo di cui trattasi. Appare, quindi arbitraria, e costituisce
sintomo di eccesso di potere la trasmissione in data 2 luglio 2000 di un
atto aggiuntivo che conteneva, rispetto alle condizioni indicate il 4
gennaio 2000, una serie di modifiche significative – indicate
puntualmente in narrativa – e che pur riconosciute dal primo giudice
non sono state ritenute, erroneamente, significative di un comportamento
contraddittorio ed ostativo alla conclusione della trattativa. B) Un
secondo elemento che si presenta particolarmente significativo, e che
per alcuni aspetti poteva apparire addirittura provocatorio nella
fattispecie, è rinvenibile nella specifica richiesta –non emersa nel
corso delle trattative e proposta per la prima volta con l’atto
aggiuntivo in esame - di tenere indenne il Comune da eventuali domande
di risarcimento avanzate dalla controinteressata ( punto 4 , pag. 10
dello schema trasmesso il 2 luglio 2000). Ciò è inspiegabile tenendo
conto che si era opportunamente precisato,in precedenza,che Italgas nel
subentrare ad Italcogim nella esecuzione dei lavori avrebbe dovuto
riconoscere gli esborsi per materiali ed opere realizzate in quanto i
lavori erano stati avviati prima della sospensione degli atti decretata
dal primo giudice in sede cautelare, ma in alcun modo si poteva
intendere da tali premesse accettata la previsione dell’accollo di una
responsabiltà di Italgas di tenere indenne il Comune per atti di dubbia
legittimità ai quali proprio Italgas si era opposta, con successo, in
sede giurisdizionale; C) Estremamente significativa è, infine, la
scansione temporale degli atti conclusivi del procedimento in questione
: a) il 1 agosto il Comune insiste nell’affermare che l’atto
aggiuntivo rispecchia le precedenti intese - posizione smentita dagli
atti- e diffida Italgas a sottoscrivere l’atto stesso entro il 7
agosto 2000 ( doc. n.27); b) in data 11 agosto si formalizza l’impegno
con Italcogim ed il successivo 12 agosto il Consiglio Comunale si
riunisce per revocare l’affidamento del 1986 ed aggiudicare la
concessione in parola ad Italcogim. Nel frattempo Italgas , senza
chiudere la via ad una soluzione concordata , aveva precisato in data 7
agosto con lettera n.00220hdc0777 che l’atto aggiuntivo non
corrispondeva alle intese raggiunte(doc. 28) individuando in modo chiaro
le principali diversità (il contributo di allacciamento, il termine per
l’immissione in rete del gas, il canone annuo da versare al Comune ,l’istituzione
di un ufficio nell’abitato di Manduria, l’allacciamento a carico
della concessionaria della zona industriale –artigianale ed, infine, l’obbligo
di tenere indenne il Comune da qualsiasi eventuale onere che lo stesso
sarà tenuto a corrispondere ad Italcogim). Appare chiara l’intenzione
del Comune di Manduria di non concludere con Italgas se si pensa che la
precipitazione delle scelte seguiva anni di trattative e che dato il
rilievo oggettivo delle ulteriori modifiche che si chiedevano, quanto
meno, si doveva attendere il tempo strettamente necessario per
rispondere alla nota di Italgas del 7 agosto Italgas sui contenuti
contestati dell’atto aggiuntivo ovvero puntualizzare le ragioni di
tali significative modifiche e percorrere in buona fede la via della
ricerca del consenso anche su queste ultime.
3)Alla stregua
delle considerazioni che precedono il ricorso in appello in esame va
accolto con riforma della sentenza appellata , mentre il ricorso in
appello n.8366/2001 è improcedibile perché l’affidamento ad
Italcogim è travolto dalla reviviscenza dell’atto di concessione ad
Italgas s.p.a. e diviene irrilevante ogni atto successivo di
aggiudicazione di opere necessariamente riservate al soggetto
convenzionato con l’Amministrazione.
Sussistono
motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale , definitivamente pronunciando sui ricorsi
riuniti di cui in epigrafe , previa loro riunione così statuisce:
1)il ricorso
n.9055/2001 è accolto con riforma della sentenza appellata ed
annullamento dell’atto impugnato in primo grado di revoca della
concessione per la distribuzione del gas nel Comune di Manduria alla
Società appellante;
2) il ricorso
n.8366/2001 è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse .
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