Consiglio di
stato - Sezione III - Sentenza 1467 del 16 marzo 2012
Motivazione
per relationem del giudizio di congruità dell’offerta sospettata di
anomalia.
FATTO
Con ricorso innanzi al Tar
del Lazio il costituendo RTI Union Contact s.rl. e Selecto s.r.l.
impugnava, in un primo momento, il provvedimento di approvazione della
graduatoria e successivamente, con ricorso per motivi aggiunti, l'atto
di aggiudicazione disposto in favore del costituendo RTI Protom Group
s.p.a. e Cosmo Adv s.p.a. nella procedura di evidenza pubblica – da
aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa – avente ad oggetto "Campagne di sensibilizzazione rivolte a
scuole italiane ed europee sull'importanza di una consapevole
alimentazione riferite agli anni scolastici 2010/2011-2011/2012 e
2012/2013".
Nel giudizio di primo
grado, come accertato dalla sentenza impugnata, il raggruppamento RTI
Union Contact s.rl. e Selecto s.r.l. a fondamento del gravame deduceva:
1) Violazione dell’art. 97
Cost., degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 13
del Capitolato di gara, dei principi di trasparenza e di par condicio
dei concorrenti, nonché eccesso di potere per travisamento dei
presupposti di fatto e di diritto, illogicità, ingiustizia grave e
manifesta, sviamento, carenza di motivazione, illegittimità derivata.
Per il RTI ricorrente il decreto di aggiudicazione sarebbe stato carente
di ogni motivazione ed emesso in assenza di adeguata istruttoria,
nonostante il giudizio negativo formulato dal RUP in esito
all’istruttoria condotta sull’offerta e sulle giustificazioni presentate
a seguito dell’avvio del procedimento di valutazione di congruità
dell’offerta. Il Direttore Generale, inoltre, avrebbe disatteso la
valutazione di non congruità del RUP senza fornire alcuna motivazione a
sostegno della determinazione di aggiudicazione adottata.
2) Violazione dell’art. 83
del d.lgs. 163/2006, dell’art. 13 del Capitolato di gara, dei principi
di pubblicità, trasparenza ed effettiva concorrenzialità, eccesso di
potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto,
illogicità manifesta, ingiustizia grave e manifesta, motivazione errata,
incompleta ed insufficiente, illegittimità derivata. La Commissione
giudicatrice avrebbe elaborato un metodo di valutazione non conforme
alla lex specialis.
3) Violazione del
principio di buon andamento, di par condicio, di trasparenza delle
operazioni concorsuali, di continuità e concentrazione delle operazioni
di gara, eccesso di potere, illegittimità derivata. A giudizio dal
raggruppamento ricorrente la graduatoria provvisoria dei concorrenti
sarebbe stata stilata a distanza di cinque mesi dall’inizio delle
operazioni di gara e non sarebbe stato possibile rinvenire alcun
riferimento alle modalità di conservazione dei plichi.
Il Tar del Lazio,
trattenuta la causa in decisione, emetteva il dispositivo di sentenza –
prontamente impugnato dall'odierna appellante – e successivamente
depositava la motivazione della decisione anche questa appellata innanzi
al Consiglio di Stato.
Nel giudizio di appello si
costituiva il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali
chiedendo l'accoglimento dell'impugnazione mentre il raggruppamento RTI
Union Contact s.rl. e Selecto s.r.l. resisteva al gravame chiedendone il
rigetto.
All'udienza pubblica del
17 febbraio 2012 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di
appello il raggruppamento soccombente nel giudizio innanzi al TAR deduce
l'erroneità della sentenza rilevando la correttezza dell'operato
dell'amministrazione e, in particolare, la violazione del consolidato
principio, di matrice giurisprudenziale, in base al quale non è
necessaria una motivazione analitica nel caso di esito positivo della
verifica di congruità dell'offerta sospettata di anomalia, essendo
sufficiente un semplice richiamo per relationem alle
giustificazioni fornite dalle imprese. Sempre per l’appellante la
valutazione negativa dell'offerta effettuata dal RUP sarebbe, in parte,
non pertinente e, in altra parte, erronea. In particolare, con
riferimento alla percentuale del compenso di agenzia, il RUP non avrebbe
rilevato alcun elemento anomalo, limitandosi a riferire che la normativa
di settore stabilisce un tetto massimo del 25% ma non prevede un minimo
inderogabile. Il RUP avrebbe poi effettuato un ragionamento "che
straripa" dalla sua competenza in relazione all'adeguatezza del valore
economico dell'offerta rispetto al costo del lavoro e al costo relativo
alla sicurezza.
2. In punto di fatto, come
accertato dalla sentenza di primo grado, in esito alla procedura di
evidenza pubblica veniva formata una graduatoria in cui figurava al
primo posto il costituendo RTI Protom – Cosmo ADV – con un punteggio
complessivo di 74 punti, di cui 44 per l’offerta tecnica e 30 per
l’offerta economica – e al secondo posto si classificava il
raggruppamento appellato, con un punteggio di 66,620 punti, di cui
49,625 per l’offerta tecnica e 16,99 per l’offerta economica (si veda
verbale 7 del 28 dicembre 2010, pagina 2).
2.1. La Commissione
giudicatrice, formata la graduatoria, suggeriva alla Stazione appaltante
di avviare la procedura di verifica dell’offerta, ai sensi dell'articolo
86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, in quanto il compenso di agenzia di cui
all’offerta del raggruppamento temporaneo Protom–Cosmo risultava essere
di circa sei volte inferiore alla media delle offerte presentate per
tale parametro (si veda nota del 30 dicembre 2010 inviata al capo
Dipartimento nonché al responsabile del procedimento).
2.2. Con nota dirigenziale
del 12 gennaio 2011, prot. n. 275, la stazione appaltante disponeva
l’attivazione della procedura di verifica della congruità dell'offerta
sia "… in considerazione della rilevante differenza fra le percentuali
di compenso di agenzia presenti nelle altre offerte esaminate… "sia con
riferimento al «… dettaglio dei costi riportati nella “scheda
riepilogativa dei costi” dei servizi offerti per ciascuna singola
annualità…», specificando che «… da tale descrizione dettagliata
dovranno emergere chiaramente, il numero delle risorse umane impegnate e
le loro qualifiche, nonché i costi specifici per ogni singola attività
proposta affinché questa Stazione appaltante possa valutare, ai sensi
dell'art. 86 comma 3 bis., che il valore economico sia adeguato e
sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla
sicurezza, il quale dovrà risultare congruo rispetto all'entità e alle
caratteristiche del contratto da stipulare…». Sotto tale aspetto deve
essere disattesa l'affermazione proposta a pagina 8 dell'atto di appello
avverso il dispositivo secondo la quale il RUP avrebbe dovuto valutare
solo la congruità dei costi inerenti il compenso di agenzia poiché non
v'è dubbio che la stazione appaltante aveva richiesto una dettagliata
specificazione dei costi per effettuare poi le valutazioni di sua
competenza.
2.3. A seguito della
presentazione delle giustificazioni fornite dal raggruppamento
aggiudicatario (con atto data 28 gennaio 2011), il RUP elaborava una
relazione, recante data 21 febbraio 2011, ove venivano messi in risalto
una serie di aspetti per i quali il progetto Protom – Cosmo ADV sarebbe
stato strutturalmente mal formulato. Dall'esame della documentazione
allegata agli atti emerge che la relazione del RUP – oltre ad
evidenziare alcuni aspetti legati alla mancanza di qualità dell'offerta
proposta dall'appellante – aveva individuato aspetti di inadeguatezza
dei costi con riferimento alla voce relativa alle risorse umane nonché
la loro lontananza da quelli riportati dalle associazioni professionali
di settore (si veda pagina 3 della relazione del RUP); sempre la
relazione rilevava che, pur non essendo previsto dal decreto del
Presidente della Repubblica 21 settembre 2001 n. 403 un minimo per il
compenso di agenzia, risultava "…evidente che un certo tipo di servizi
necessiti di maggior impegno e dunque di un’adeguata percentuale di
utile da parte dell'agenzia…" (si veda pagina 4 della più volte citata
relazione). Ancora la predetta relazione del RUP evidenziava l'esistenza
di spese generali "molto contenute" nonché la presenza di un costo
orario per le figure professionali che richiedono un'elevata esperienza
"non congruo ai profili indicati" (si veda pagina 4 della relazione).
Per il RUP doveva considerarsi anche non congrua la valutazione del
compenso per l'attività di lancio e diffusione della campagna e i costi
indicati per le traduzioni rispetto a quanto espresso nell’offerta
tecnica da pagina 21 a pagina 32; non risultavano, infine, i costi per
il Comitato di Redazione previsto a pagina 28 dell'offerta tecnica,
oltre a non esser previsti costi per sopralluoghi e giorni di lavoro per
la preparazione della manifestazione finale e la realizzazione di
incontri con i rappresentanti delle istituzioni regionali e locali.
Anche i budget previsti nel dettaglio dei costi apparivano di per sé
insufficienti a coprire le esigenze dei partecipanti (si veda pagina 5-6
della più volte citata relazione).
2.4. Con provvedimento del
18 marzo 2011 il direttore generale decretava l'approvazione della
graduatoria e l’aggiudicazione al RTI Protom Group s.p.a. e Cosmo Adv
s.p.a.
3. Così ricostruiti i
fatti, occorre ora esaminare la censura.
4. Per il raggruppamento
appellante, come riferito, la sentenza di primo grado sarebbe erronea
perché avrebbe disatteso il consolidato insegnamento giurisprudenziale
che esclude la necessità di una motivazione approfondita nel caso in cui
l’offerta, a seguito della presentazione delle giustificazioni, abbia
superato la valutazione di congruità.
4.1. Con riferimento al
caso di specie, va osservato che il provvedimento di approvazione della
graduatoria e di aggiudicazione all'odierna appellante si limita a dare
atto del fatto che era stata attivata la procedura di verifica
discrezionale della congruità dell'offerta e che, con lettera del 27
gennaio, il raggruppamento interessato aveva prodotto le
giustificazioni. Nel provvedimento del 18 marzo 2011, tuttavia, non si
fa riferimento alla relazione del RUP, né si motiva in ordine ai profili
di criticità da quest'ultimo rilevati.
4.2. Come è noto, ogni
provvedimento amministrativo deve essere motivato salvo che nelle
ipotesi di atti normativi e di atti a contenuto generale. La motivazione
deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell'amministrazione in relazione alle
risultanze dell'istruttoria.
Con riferimento specifico
alla materia oggetto di esame, si ritiene necessaria una motivazione
approfondita (Cons. St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) quando la stazione
appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile. L’onere
motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una
certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una
valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso
inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali,
componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano
congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire
amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni
riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa «…
in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed
affidabilità dell'intera offerta, di modo che, accertata l'incongruità
degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle
sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità
sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità
della globalità dell'offerta…” (Cons. St., V, 18 settembre 2008, n.
4493).
4.3. Più complessa invece
appare la questione – come nella fattispecie sottoposta a giudizio –
relativa alla valutazione positiva operata dall’amministrazione
all’esito del procedimento di verifica perché, per un primo
orientamento, l’atto che decreta l’aggiudicazione dell’offerta non
richiede una motivazione approfondita sostanzialmente ripetitiva delle
giustificazioni valutate favorevolmente dall’amministrazione, potendo in
tal caso trovare sostegno "per relationem" nelle stesse giustificazioni
presentate dal concorrente (Cons. St., V, 20 maggio 2008, n. 2348; Cons.
St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) incombe sull’impresa interessata,
dunque, l’onere di contestare l’esito della gara, di ricercare e
prospettare al giudice gli specifici elementi da cui evincere
l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante (Cons. St., V, 10
febbraio 2009, n. 748).
Per altro orientamento,
invece, anche il giudizio positivo deve essere motivato sia in ossequio
all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sia
a tutela della par condicio dei concorrenti (Cons. St., IV, 22 marzo
2005, n. 1231).
4.4. A giudizio del
Collegio l'orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva
valutazione di congruità dell'offerta sospettata di anomalia ritiene
sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque
garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l'iter
logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l'adozione del
provvedimento. In altri termini, per un verso, non v'è dubbio che il
richiamo alle giustificazioni fornite dall'operatore economico può
essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di
congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la
stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in
condizione di apprezzare l'iter logico giuridico seguito
dall’amministrazione.
4.5. Nel caso di specie,
in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del
RUP, sarebbe stato necessario una motivazione più approfondita del
giudizio di congruità perché:
a) la motivazione in
generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda delle
acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere il percorso
logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;
b) il richiamo per
relationem può anche assolvere all’obbligo di motivazione, nel caso di
decisione di congruità, ma non per questo esime l’amministrazione da una
valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria
del procedimento;
c) deve trovare, anche
solo in via analogica, applicazione l’articolo 6, comma 1, lett. e) l. 7
agosto 1990 n. 241 a tenore del quale “l'organo competente per
l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del
procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria
condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la
motivazione nel provvedimento finale”; con riferimento all’odierna
fattispecie, l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di
soggetto diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare, quanto
rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta relativa
all’aggiudicazione o meno;
d) ragionando diversamente
il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire la
ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente le
giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse dal RUP.
Va quindi confermata la
sentenza nella parte in cui ha rilevato l’illegittimità per difetto di
motivazione dell’atto impugnato in primo grado.
5. Sempre per l'appellante
la decisione impugnata sarebbe erronea perché avrebbe omesso di
esprimersi sulle motivazioni addotte dalla difesa del RTI Protom Group
in primo grado (pagina 7 dell'atto d'appello avverso la sentenza).
5.1. Anche tale doglianza
non può trovare accoglimento perché la sentenza impugnata resiste nella
parte in cui ha rilevato il difetto di motivazione, come prima detto, e,
sotto altro aspetto, non v'è dubbio che la valutazione di congruità o
incongruità -- essendo atto tipicamente connotato da discrezionalità
tecnica -- doveva essere compiuta dalla stazione appaltante. Se il
giudice di primo grado, per escludere l’illegittimità dell'atto
impugnato, avesse operato, in prima battuta, tale valutazione tecnico
discrezionale, avrebbe errato perché si sarebbe sostituito
all'amministrazione in una valutazione a questa spettante. Né in senso
contrario potrebbe invocarsi quanto stabilito dall'articolo 21 octies,
comma 2, legge 241/1990 perché, in presenza di atti connotati da
discrezionalità, la cosiddetta sanatoria può riguardare esclusivamente
il vizio formale della violazione dell'obbligo di avviso di avvio del
procedimento. Sotto altro aspetto non v'è dubbio che, ai sensi
dell'articolo 34, comma 2, cpa in nessun caso il giudice può pronunciare
con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Per le
ragioni sino a qui espresse vanno quindi disattese tutte le
considerazioni proposte con l’atto di appello e tendenti ad evidenziare
l'irragionevolezza dell'operato del RUP e la sostanziale correttezza del
provvedimento di aggiudicazione in favore dell'appellante.
5.2. Occorre in ultimo
soffermarsi sulla questione adombrata, nell’atto di appello avverso il
dispositivo della sentenza (si vedano in particolare le pagine n.
11-12), relativa all’incompetenza del responsabile del procedimento ad
esprimere un giudizio definitivo sul carattere anomalo o meno delle
offerte, trattandosi di attività di competenza della commissione
giudicatrice.
5.2.1. Con specifico
riferimento al ruolo del responsabile del procedimento, va ricordato che
il regolamento, all’art. 121, comma 2, prevede, nel caso di
aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la sospensione
della seduta pubblica da parte del soggetto che presiede la gara e la
comunicazione al responsabile del procedimento; quest’ultimo procederà
alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi
dell'articolo 86, comma 5, del codice avvalendosi degli uffici o
organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di
gara, ove costituita. Il successivo comma 4 precisa che il responsabile
del procedimento, oltre ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici
della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove
costituita, qualora lo ritenga necessario può richiedere la nomina della
specifica commissione prevista dall'articolo 88, comma 3, del codice.
Nel caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, è l’art. 121, comma 9, a disciplinare il procedimento e
ad individuare gli organi competenti.
5.2.2. Per queste ragioni
non v'è dubbio che il responsabile del procedimento nell'attuale sistema
costituisce il "motore" del sub-procedimento di valutazione di congruità
delle offerte sospette di anomalia. Conseguentemente non sussiste il
paventato vizio di incompetenza del RUP con riferimento all’attività da
questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta
sospettata di anomalia perché, nel caso di specie, il RUP ha
doverosamente manifestato alla stazione appaltante le sue perplessità in
ordine alla conformità dell’offerta lasciando a quest'ultima le
determinazioni finali.
6. Con il secondo motivo
di appello si censura la sentenza impugnata ritenendola erronea nella
parte in cui ha considerato illegittimo l’operato della commissione
nell’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica.
6.1. Per parte appellante
l'operato della commissione giudicatrice sarebbe legittimo perché,
essendo diverse le campagne poste alla base del bando di gara unitario e
riferendosi a valori economici diversi e ad ambiti territoriali diversi,
la commissione non avrebbe potuto considerarle e valutarle
unitariamente. Sempre per il raggruppamento appellante la sentenza
sarebbe contraddittoria nella parte in cui, pur riconoscendo la
differenza esistente tra le due campagne, avrebbe poi censurato
l'operato della commissione che aveva provveduto a valutarle
separatamente.
6.2. Per la sentenza del
TAR, invece, la commissione giudicatrice, elaborando una tabella che
contempla l’applicazione dei sei criteri di valutazione previsti
dall’art. 13 del capitolato speciale ad ognuna delle quattro categorie
di attività contemplate, rispettivamente, per il progetto FOOD4U e
Mangia Bene e Cresci Meglio, avrebbe proceduto all’illegittima
attribuzione di 48 punteggi in violazione della disposizione della lex
specialis che aveva espresso la volontà di richiedere un unico progetto
integrato da valutare unitariamente. Sempre per la decisione di primo
grado le previsioni della lex specialis non lasciano spazio ad una
separata attribuzione di punteggi per le due campagne, che appare anzi
contraria al criterio ispiratore della procedura, tesa a realizzare
l’affidamento unitario della gestione di due campagne di differente
rilevanza sotto l’aspetto economico e dei territori di riferimento.
6.3. Dall’esame del
capitolato emerge che l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica,
doveva avvenire in relazione alle categorie di attività previste per le
campagne. Tali categorie (strategie di lancio e diffusione; svolgimento
del concorso; sito internet; manifestazione finale e premiazione) sono
uguali per le due campagne, mentre le differenze fra le singole attività
appaiono attinenti solo alla dimensione comunitaria e nazionale delle
campagne.
6.4. Premesso che già per
il testo originariamente in vigore dell’art. 83, comma 4, Codice
Contratti (prima delle modifiche apportate dall’articolo1, comma 1,
lettera u), D.Lgs. 11 settembre 2008 , n. 152. ) la commissione
giudicatrice non poteva procedere all’individuazione di sub-criteri,
sub-pesi e sub-punteggi, potendo solo fissare “criteri motivazionali”, a
maggior ragione, dopo le modifiche apportate dal c.d. terzo correttivo
alla norma prima richiamata, tale conclusione trova conferma e, con
riferimento al caso di specie, esclude che la commissione potesse
procedere ad ulteriori sub-distinzioni non espressamente previste nella
legge di gara. In altri termini, a prescindere dalle intenzioni della
commissione, la commissione non poteva ulteriormente frazionare i
criteri previsti dal bando a nulla rilevando (solo in questa sede)
l’ontologica differenza o uguaglianza tra le due campagne e anche per
questo aspetto la sentenza va confermata.
7. In conclusione
l’appello deve essere rigettato. Alla soccombenza segue la condanna in
solido della parte appellante nonché del Ministero delle politiche
agricole, alimentari e forestali, al pagamento delle spese di giudizio,
spese che si liquidano nella somma complessiva di € 5.000 (€
cinquemila), oltre IVA e CP se dovute, in favore del raggruppamento
controinteressato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello e, per
l'effetto, conferma la sentenza impugnata.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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