Consiglio di
stato - Sezione III - Sentenza 2082 del 12 aprile 2012
Contratti d'Appalto - Aggiudicazione - Risarcimento
del danno da mancata aggiudicazione
FATTO e
DIRITTO
1. Con bando 5 novembre
1998 l’ Azienda Ospedaliera Pisana ha indetto una gara per l’affidamento
(con il metodo della licitazione privata) della progettazione esecutiva
architettonica e degli impianti per la realizzazione di un nuovo
complesso nel Presidio Ospedaliero di Cisanello per un prezzo base di
Lire 1.031.000.000; nel bando si precisava che l’Azienda aveva già
provveduto a redigere il progetto preliminare messo a disposizione dei
partecipanti alla gara e sulla cui scorta doveva essere sviluppato il
progetto esecutivo architettonico.
Alla gara sono stati
presentati tre progetti ed è risultata aggiudicataria l’A.T.I., di cui
Studio Valle Progettazione (Roma) è capogruppo (con R.P.A. s.p.a.
mandante), con punti 94,74, mentre al secondo e terzo posto si sono
classificate A.T.I., di cui AICE Consulting s.r.l. è mandataria, con
punto 71,13, e A.T.I., di cui Politecnica Società Italiana d'Ingegneria
è mandataria, con punti 68,40.
Avverso la graduatoria e
la delibera 5 luglio 1999 dell’ Azienda Ospedaliera Pisana, che
aggiudicava la gara, e gli altri atti connessi l’AICE Consulting (quale
mandataria della A.T.I. con altri professionisti) ha proposto ricorso
innanzi al TAR Toscana (notificato il 12 ottobre 1999), deducendo,
principalmente, la non conformità del progetto presentato dallo studio
aggiudicatario rispetto alle distribuzioni spaziali interne e, comunque,
alle scelte progettuali indicate nel progetto e nella relativa
relazione, posti a base della lettera d’invito.
Effettuato l’accesso agli
atti della gara l’AICE ha proposto anche motivi aggiunti (notificati il
6 dicembre 1999) deducendo vizi di eccesso di potere per difetto di
istruttoria, errore dei presupposti e disparità di trattamento: a suo
dire il progetto dello Studio Valle, da un lato, avrebbe sotto più
profili introdotto soluzioni diverse da quelle indicate dal progetto
preliminare e, dall’altro, proprio per tali caratteristiche avrebbe
avuto migliori punteggi qualitativi nonostante il mancato rispetto di
alcune prescrizioni della normativa tecnica vigente in Toscana per la
realizzazione delle strutture sanitarie accreditate con il Servizio
Sanitario Regionale.
Con sentenza 27 aprile
2000 n. 772 il TAR Toscana, Sez. Seconda, dichiarato in parte
irricevibile per tardività l’atto di motivi aggiunti limitatamente ai
mezzi di impugnazione numero 4-5-7-9 e 10, nel merito ha respinto l’atto
introduttivo ed i residui (tempestivi) mezzi dei motivi aggiunti perché
infondati, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite,
liquidate in lire 2.000.000 a favore di ciascuno delle controparti
(Azienda Ospedaliera e Studio Valle).
1.1 La sentenza TAR è
stata appellata da Aice Consulting, che, dopo aver controdedotto in
ordine alla tardività dei motivi aggiunti, ha chiesto che nel merito
siano accolte le censure proposte con i medesimi con il conseguente
annullamento dell’aggiudicazione dello Studio Valle e degli atti
connessi.
Si è costituito in
giudizio lo Studio Valle aggiudicatario chiedendo il rigetto
dell’appello.
Si è costituita anche la
stazione appaltante, che ha preliminarmente eccepito l’improcedibilità
dell’appello per carenza d’interesse all’annullamento
dell’aggiudicazione in quanto, nelle more del giudizio, il complesso
ospedaliero del cui progetto si controverte è stato completamente
realizzato ed è entrato in funzione dal dicembre 2010, come si rileva
dalla nota dell’Azienda Ospedaliera Pisana Dipartimento Area Tecnica, 12
settembre 2011 n. 52410, depositata in appello; inoltre, sempre
preliminarmente, la stazione appaltante ha insistito sia sulla parziale
tardività dei motivi aggiunti, già dichiarata dalla sentenza TAR, sia
sull’eccezione di inammissibilità complessiva dell’atto introduttivo e
degli altri motivi aggiunti ( sotto più profili già sollevata in primo
grado, ma respinta con la sentenza appellata) ; poi nel merito ha
controdedotto ai motivi di appello, chiedendone il rigetto.
Con successiva memoria
difensiva l’appellante ha replicato alle avverse eccezioni preliminari,
insistendo per la riforma della sentenza TAR.
Infine sia l’appellante
che la stazione appaltante hanno depositato memoria di replica,
confermando ciascuna le proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del
28 ottobre 2011, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è
passata in decisione.
2. In diritto la
controversia concerne l’affidamento, con una gara a licitazione privata,
della progettazione esecutiva architettonica e degli impianti per la
realizzazione di un nuovo complesso nel Presidio Ospedaliero di
Cisanello (PI), sulla base di un progetto preliminare allegato alla
lettera d’invito; la gara è stata aggiudicata allo Studio Valle
Progettazione, prima classificata (con un ribasso del 94,20%
sull’importo di lire 1.031.000.000, a base di gara) mentre al secondo
posto si è classificata l’appellante (con un ribasso del 93%).
2.1 Preliminarmente
l’Azienda Ospedaliera Pisana, rappresentando che la struttura sanitaria
era stata realizzata ed era già in funzione dal dicembre 2010, ha
eccepito l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza
d’interesse: secondo la stazione appaltante, infatti, nel caso di specie
si applicherebbe la norma transitoria del c.p.a. art. 2, alleg. 3, che
dispone “per i termini in corso alla data di entrata in vigore del
codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”; da ciò la
conseguenza che andrebbero applicati gli artt. 33 e 35, commi 1 e 5, D.
lgs n. 80/1998, che devolvono al giudice amministrativo la controversia
sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti
amministrativi, fermi restando gli effetti della prescrizione del
credito; in questo caso, pertanto, il diritto al risarcimento si sarebbe
prescritto, essendo decorsi più di 10 anni dalla comunicazione del
19.07.1999 dell’avvenuta aggiudicazione della gara allo Studio Valle.
L’eccezione è infondata.
Nel caso di specie,
infatti, la domanda risarcitoria può essere proposta fino a 120 giorni
dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, in quanto si
applica l’art. 30, comma 5, c.p.a.; né tanto meno il credito si è
estinto per prescrizione, poiché il termine a quo del periodo
quinquennale va individuato, non nella data di conoscenza della avvenuta
aggiudicazione, ma dal momento del passaggio in giudicato della sentenza
di annullamento che fa nascere in capo all’interessato il diritto
chiedere il ristoro del pregiudizio derivato dal provvedimento poi
annullato.
Invece la disposizione
dell’art. 2, all. 3, c .p.a. (concernente i termini in corso alla data
di entrata in vigore del codice) riguarda la diversa situazione dei
termini processuali e ripropone una tipologia di disciplina ampiamente
collaudata dal legislatore in occasione della introduzione di nuove
norme di carattere processuale.
Pertanto, pur in presenza
della completa realizzazione dell’opera cui si riferiva il progetto
controverso, va riconosciuta in capo all’appellante la persistenza
dell’interesse alla decisione nel merito della controversia sulla
domanda di annullamento della gara in questione, al fine di consentirle
di chiedere il risarcimento del danno, almeno per equivalente, in caso
di annullamento della aggiudicazione impugnata.
2.1 Inoltre, sempre in via
preliminare, la stazione appaltante ripropone le eccezioni (già respinte
dalla sentenza TAR) di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti
per omessa notifica alla Reg. Toscana ed alla Commissione giudicatrice,
nonché quella di tardività del ricorso.
Il Collegio le ritiene non
condivisibili, facendo proprie le argomentazioni della sentenza TAR.
Infatti il ricorso,
notificato il 12 ottobre 1999, risulta tempestivo rispetto alla data di
comunicazione dell’esito della gara, avvenuto con nota dell’azienda
Ospedaliera in data 29 luglio 1999.
Quanto, poi, alla pretesa
mancata notifica alla Regione Toscana, tale obbligo non sussisteva in
capo alla ricorrente poiché la Regione non aveva la qualità né di
controinteressata né di amministrazione resistente, essendo tutta la
procedura di gara riconducibile soltanto alla Azienda Ospedaliera.
Né tanto meno la
ricorrente aveva l’obbligo di notificate il ricorso ed i motivi aggiunti
anche alla Commissione giudicatrice, in quanto è noto che la Commissione
è un organo tecnico, privo di rilevanza esterna, la cui attività viene
trasfusa –previa apposita approvazione – nel provvedimento finale della
procedura di gara, e cioè l’aggiudicazione, adottato dalla stazione
appaltante.
2.3 Sgombrato il campo
dalle questioni preliminari attinenti alla stessa ammissibilità e
procedibilità dell’ appello, si può passare ad esaminarlo nel merito.
In primo luogo la sentenza
di primo grado viene impugnata per aver dichiarato tardivo l’atto di
motivi aggiunti (notificato dalla ricorrente AICE in data 6 dicembre
1999) limitatamente alle censure dedotte con i mezzi n. 4-5-7-9 e 10.
Infatti, ad avviso del
TAR, i suddetti motivi aggiunti risultavano tardivi, poiché attenevano a
profili desumibili dai documenti depositati in giudizio da Studio Valle
fin dal 2 novembre 1999 e, quindi, erano stati notificati oltre il
termine dimezzato, introdotto dall’art. 19 del D.L. n. 67/1997 conv.
nella L. n. 135/1997.
La statuizione di
tardività non è condivisibile quanto ai motivi 7 e 9, mentre va
confermata per la restante parte.
Infatti con i mezzi di
impugnazione n. 7 e n. 9 il ricorrente ha censurato (rispettivamente) la
positiva valutazione data dalla Commissione alla soluzione progettuale
proposta dallo Studio Valle per il piano seminterrato (motivo 7) ,
nonché l’inosservanza nel progetto in questione di alcune prescrizioni
tecniche dettate dalla normativa di settore per le strutture sanitarie
da accreditare (motivo 9): al riguardo il Collegio ritiene che tali
censure concernano aspetti del progetto e delle operazioni di gara resi
noti al ricorrente solo con l’esame della documentazione (tra cui il
progetto Valle) acquisita a seguito dell’accesso.
2.4. Diversamente, con
riguardo ai mezzi di impugnazione n n . 4 - 5 e 10, il Collegio,
condividendo la statuizione della sentenza TAR, ritiene che le censure
dedotte riguardavano situazioni già esaustivamente rilevabili dai
verbali di gara n n. 1 e 4 e dalla delibera del Dir. Gen. 11 maggio 1999
n. 755, relativa alla nomina della commissione giudicatrice e del
responsabile del procedimento (ing. Pugi) , cioè da alcuni degli atti
già depositati dall’azienda Ospedaliera in data 2 novembre 1999.
Alla luce di quanto
esposto, quindi, accogliendo in parte il primo motivo d’appello, il
collegio ritiene tempestivi i motivi aggiunti n n. 7 e 9 (oltre quelli
2-3-6- e 8 sui quali non vi è contestazione), mentre conferma la
tardività già dichiarata dalla sentenza TAR per quelli n n. 4-5 e 10.
2.5 Per la restante parte
l’appello è fondato nei limiti e per i profili di seguito illustrati.
Poiché, come si è detto,
parte consistente delle censure concerne l’asserita difformità
sostanziale del progetto esecutivo aggiudicatario dalle indicazioni
contenute nel progetto preliminare (con annessa relazione tecnica e 20
tavole) al quale facevano riferimento sia il bando della gara a
licitazione privata (vedi oggetto dell’appalto) sia la lettera d’invito
(che indicava le modalità di ritiro di tale documentazione da parte dei
concorrenti), il primo punto nodale è costituito dalla necessità di
stabilire se al suddetto progetto preliminare va riconosciuto carattere
di elaborato di massima- meramente preliminare oppure se si tratta di
una progettazione di livello definitivo, se non nel nome, almeno nella
sostanza.
Al riguardo la sentenza di
primo grado ha affermato (vedi pag. 35) che, poiché il progetto
predisposto dalla Azienda Ospedaliera aveva le caratteristiche del
progetto preliminare, era suscettibile di essere modificato dai
partecipanti “nei limiti dei previsti vincoli di carattere plano
volumetrico” e “dell’esigenza (intrinseca ad ogni elaborazione
progettuale che si muova sulla base di un progetto preliminare) di non
pervenire a stravolgimento dell’ispirazione originativa
dell’intervento”; pertanto le modifiche introdotte nel progetto
presentato dallo Studio Valle, “lungi dal porsi quali sostanzialmente
sottese alla realizzazione di un manufatto diverso da quello progettato
dall’Azienda”, ad avviso del giudice TAR, hanno sostanzialmente
rispettato i vincoli planovolumetrici prefissati.
Tale conclusione non è
condivisibile.
In argomento ritiene il
Collegio che, pur configurando come preliminare il progetto posto a base
della gara, ciò non di meno la lex specialis di gara richiedeva
che le scelte progettuali di massima fossero rispettate.
Infatti la relazione
tecnica annessa al progetto preliminare, sulla cui scorta doveva essere
sviluppato il progetto esecutivo, al punto tre prevede un fabbricato al
massimo di 4 piani fuori terra, ma soprattutto indica con precisione la
collocazione, “lungo una stecca principale” al piano terra, del
poliambulatorio, nonché delle strutture di radiologia, neuroradiologia,
pronto soccorso, ufficio accettazione, day-surgery e medicina
d’urgenza; al primo piano, poi, colloca 10 sale operatorie, terapia
intensiva post chirurgica, rianimazione funzionale, chirurgia generale,
neurochirurgia, ortopedia, chirurgia della mano e diabetologia; al
secondo piano colloca medicina generale, neurologia ed altri reparti; al
terzo piano prevede studi medici e spogliatoi, nonché studi per libera
professione (questi anche al 2° piano).
2.6 Ciò premesso, sul
piano logico appare evidente che, ove tali indicazioni fossero da
considerarsi puramente orientative, la relazione al progetto preliminare
non sarebbe stata così puntuale e particolareggiata e tali scelte
distributive non sarebbero state illustrate anche nelle corrispondenti
tavole allegate specificamente richiamate nella lettere d’invito.
Anche sotto il profilo
normativo si giunge ad identica conclusione, ove si valuti la
circostanza che (secondo la normativa all’epoca vigente, legge n.
104/1994, art. 16 modif. dall’art. 9, comma 26, legge n. 415/1998) gli
schemi grafici del preliminare individuavano non solo le caratteristiche
dimensionali e volumetriche, ma anche quelle tipologiche, funzionali e
tecnologiche dei lavori da realizzare.
2.7 Inoltre, sotto il
profilo procedimentale, la obbligatorietà delle scelte progettuali
preliminari (pur nel loro primo grado di definizione progettuale) è
stata confermata nel corso della gara (argomento non smentito dalla
sentenza) dal responsabile della Unità Operativa Nuove Opere
dell’Azienda Ospedaliera, nonché responsabile del procedimento, che –
rispondendo ad apposito quesito – ha escluso la possibilità per i
partecipanti di modificare distribuzioni spaziali e funzioni già
prefissate nel progetto preliminare messo a disposizione per lo sviluppo
del progetto esecutivo.
In conseguenza, ad avviso
del Collegio, il progetto esecutivo presentato dai concorrenti non
poteva, innanzitutto, sviluppare soluzioni diverse dalle indicazioni del
progetto preliminare, che prevedeva 10 sale operatorie di chirurgia
generale al primo piano, archivi per 200 mq., studi medici per 3100 mq.
articolati in 107 stanze e spogliatoi per 904 mq., e collocava la
rianimazione e la terapia intensiva post-chirurgica allo stesso piano
delle sale operatorie.
Partendo da tali premesse,
quindi, le soluzioni del progetto esecutivo predisposto dallo studio
Valle (e valutate con un elevato punteggio qualitativo dalla commissione
di gara) non appaiono compatibili con le puntuali indicazioni inserite
nel progetto preliminare dalla Azienda Ospedaliera: pertanto il progetto
esecutivo in questione doveva essere escluso in quanto, invece, ha
diviso le 10 sale operatorie tra il primo ed il secondo piano, ha
spostato la rianimazione dal primo piano al piano terra, ha eliminato
gli archivi, ha ridotto gli studi medici a mq. 2000 su 67 stanze, ha
ridotto gli spogliatoi a mq. 760, spostandoli al piano interrato dal
terzo piano, ha suddiviso tra primo e secondo piano la terapia intensiva
(10 letti), ha spostato dal primo al secondo piano la neurochirurgia.
2.8 Quanto, poi, al
dedotto mancato rispetto della normativa tecnica per la realizzazione
delle strutture sanitarie, il TAR ritiene che le prescrizioni dei Vigili
del Fuoco, essendo attinenti ad “adempimenti successivi al completamento
delle opere”, “sfuggono ad una valutazione effettuabile in sede di
predisposizione degli elaborati progettuali a carattere
definitivo/esecutivo”.
Neanche tale conclusione
può essere condivisa, in quanto non suffragata dai documenti degli atti.
Infatti il Comando
Provinciale Vigili del Fuoco di Pisa, con nota 20 luglio 1999 n. 742
(chiamata a dare il proprio parere) nel fissare le condizioni di
approvazione del progetto, ha disposto che “nel caso in esame occorre
previamente adempiere a quanto prescritto al punto 14” e cioè che
“....considerata l’entità delle suddette condizioni, prima dell’inizio
dei lavori dovrà essere presentato un progetto completo per l’esame
definitivo”.
Alla luce degli elementi
soprarichiamati, pertanto, non risulta comprovata dal necessario
riscontro documentale la conclusione esposta su questo punto dalla
sentenza TAR: (pag. 38) cioè che le prescrizioni dettate dai Vigili del
Fuoco “attenendo ad adempimenti successivi al completamento delle opere
di cui all’approvato progetto, con ogni evidenza sfuggono ad una
valutazione effettuabile in sede di predisposizione degli elaborati
elaborati progettuali a carattere definitivo/esecutivo”.
2.9 Infine è utile
aggiungere che scostamenti di tale consistente portata progettuale non
appaiono neanche compatibili con la normativa vigente in tema di
progettazione: infatti la stazione appaltante, ove non ritenga di
predisporre un progetto guida vincolante, suscettibile solo di
innovazioni tecnologiche e funzionali complementari ai dati progettuali,
non può bandire una gara a licitazione privata, ma deve utilizzare il
diverso strumento dell’appalto concorso, nel quale ogni partecipante
predispone un progetto recante la propria soluzione, attraverso scelte
progettuali fondamentali, delle esigenze rappresentate dal committente.
2.9-1 Né la relazione
sanitaria favorevole sul progetto Valle costituisce un argomento a
favore della portata meramente indicativa delle scelte distributive del
progetto preliminare.
Infatti in tale documento
il responsabile del progetto sanitario, nell’ambito della propria
competenza, attesta che il progetto esecutivo aggiudicatario è
rispondente ai bisogni della Azienda Ospedaliera e certifica l’idoneità
della struttura dal punto di vista igienico-sanitario nel rispetto dei
requisiti previsti dalla normativa regionale in materia di
accreditamento (salva la richiesta di provvedere a dotare di docce gli
ambienti di degenza); tale attestato favorevole, però, non può avere
alcuna portata giustificatrice del mancato rispetto della par condicio e
delle prescrizioni di gara; al contrario la stessa relazione prende atto
che i posti di diabetologia sono aumentati a 40, mentre quelli di
day-surgery sono diminuiti da 30 a 20.
Peraltro, proprio nella
relazione finale attestante la conformità del progetto esecutivo a
quello preliminare (allegata alla relazione di cantierabilità del
13.07.1999), lo stesso responsabile del procedimento dell’Azienda
Ospedaliera fa presente che la superficie coperta, comunque, è passata
dai previsti mq. 38.240 a mq. 51.924, pur omettendo qualsiasi
spiegazione sulla circostanza che tale soluzione era in contrasto con la
prescrizione specifica della relazione tecnica al progetto preliminare
che imponeva, invece, il rispetto delle “indicazioni planimetriche e
volumetriche del progetto preliminare”.
Nonostante la specifica
censura del ricorrente, questo aspetto è stato considerato, invece,
irrilevante nella sentenza TAR che (vedi pag. 36) ritiene le modifiche
introdotte dal progetto Valle “collocate all’interno dei citati vincoli
planovolumetrici dettati dall’Ente interessato”.
3. Pertanto, assorbito per
economia di mezzi l’esame delle rimanenti censure, l’aggiudicazione
della gara al progetto dello Studio Valle Progettazione, per i profili
esaminati, va annullata per violazione della par condicio e delle
prescrizioni della lex specialis e per difetto di istruttoria.
3.1 Concludendo,
preliminarmente respinta l’eccezione di improcedibilità per carenza
d’interesse, nel merito l’appello stesso va accolto; per l’effetto,
riformando in parte qua la sentenza TAR in epigrafe, vanno respinte le
eccezioni di tardività ed inammissibilità del ricorso, nonché quella di
tardività dei motivi aggiunti limitatamente ai mezzi n. 7 e n. 9,
restando invece confermata la tardività di mezzi 4-5 e 10, mentre nel
merito il ricorso di primo grado va accolto per i profili di censura
sopra illustrati con il conseguente annullamento della delibera di
aggiudicazione della gara allo Studio Valle Progettazione e degli atti
connessi.
Le spese del doppio grado
di giudizio seguono la soccombenza e pertanto, liquidate in €. 10.000,00
oltre gli accessori di legge, sono poste per i due terzi a carico
dell’Azienda Ospedaliera Pisana e per la residua parte a carico dello
Studio Valle Progettazione, entrambi obbligati solidalmente nei
confronti dell’appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie in parte qua l'appello in
epigrafe e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo
grado, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso ed i motivi
aggiunti e, pertanto, annulla l’aggiudicazione allo Studio Valle
Progettazione, nonché gli atti connessi; per la restante parte conferma
la suddetta sentenza.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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