Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione n. 2346 del 20 aprile 2012
Contratti
d'appalto - Criteri di Valutazione - Ingiustificata attribuzione
di punteggi relativi all’offerta tecnica alla controinteressata -
Mancata indicazione nella legge di gara della ponderazione relativa
attribuita ai criteri di valutazione
FATTO
La Qui! Group s.p.a. ha
partecipato alla gara indetta dal Comune di Napoli in RTI con la E.P.
s.p.a. per l’affidamento in appalto del servizio sostitutivo di mensa
mediante buoni pasto in favore dei propri dipendenti del Comune di
Napoli per il triennio 2010-2012, da aggiudicare con il criterio
dell’offerta più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto, con
92,224 punti, dietro la Accor Service Italia, prima graduata con 93,396
punti, che all’esito della verifica sulla congruità dell’offerta
risultava aggiudicataria.
Contro tale atto nonché i
connessi e prodromici atti della procedura di gara la Qui! Group
proponeva ricorso davanti al TAR Campania – Napoli, dolendosi:
dell’ingiustificata attribuzione di punteggi relativi all’offerta
tecnica alla controinteressata; della mancata indicazione nella legge di
gara della ponderazione relativa attribuita ai criteri di valutazione;
del fatto che la commissione aveva proceduto all’attribuzione dei
punteggi non attraverso un confronto tra le offerte ma sulla base
dell’esame dei progetti tecnici singulatim; della violazione del
principio di segretezza delle offerte in relazione alla lacerazione
della busta contenente l’offerta presentata dalla Repas Lunch Service
s.p.a.
Con atto contenente motivi
aggiunti la ricorrente censurava il giudizio di congruità dell’offerta
presentata dall’aggiudicataria, con specifico riguardo alle
giustificazioni fornite a proposito del costo del personale e di
sicurezza, e la mancata predisposizione da parte della stazione
appaltante di cautele per la conservazione dei plichi. Chiedeva inoltre
la reintegrazione in forma specifica o per equivalente.
Con la sentenza appellata
il TAR respingeva l’impugnativa osservando che:
- i criteri di
attribuzione dei punteggi erano sufficientemente specificati dalla legge
di gara;
- la Commissione di gara
aveva esternato in modo adeguato le ragioni per cui all’esito del
giudizio comparativo quella della Accor Service Italia era stata
ritenuta meritevole del massimo punteggio (20) il progetto tecnico da
questa presentato;
- la mancata custodia dei
plichi aveva riguardato l’offerta della Repas Lunch Service s.p.a.
collocatasi dietro la ricorrente sicchè tale circostanza non poteva
assumere nessun rilievo invalidante della procedura;
- le giustificazioni
fornite dalla controinteressata in sede di verifica della congruità si
appalesavano non implausibili e la motivazione della commissione al
riguardo era adeguata.
La sentenza è appellata
dalla Qui! Group che ne domanda la riforma con ricorso affidato a
quattro motivi, insistendo nell’accoglimento dell’impugnativa di primo
grado, ivi comprese le domande di reintegrazione svolte con i motivi
aggiunti e dunque in via di principalità per il subentro del contratto e
per il risarcimento del danno in via di subordine.
Si sono costituite in
resistenza il Comune di Napoli e l’aggiudicataria (ora Edenred s.p.a.).
All’udienza del 3/4/2012
la causa è stata trattenuta in decisione con pubblicazione del
dispositivo su richiesta dell’amministrazione appellata.
DIRITTO
Con il primo motivo
l’appellante lamenta il travisamento dei fatti e l’illogicità della
motivazione della sentenza del TAR, riproponendo il motivo di ricorso di
primo grado nel quale si era censurato l’operato della commissione di
gara la quale, pur a fronte di progetti tecnici aventi le stesse
caratteristiche, aveva immotivatamente attribuito alla controinteressata
il punteggio massimo di 20 a fronte dei 15 punti attribuiti ad essa
appellante.
In contrario a quanto
ritenuto dal giudice di primo grado, l’appellante sostiene che il
supposto giudizio comparativo tra le due offerte non vi sarebbe stato,
essendosi al riguardo la commissione di gara limitata a richiamare
pedissequamente i criteri di valutazione individuati dalla legge di gara
(modalità di assistenza, facilità di accesso e fruibilità dei servizi
informatici, aggiornamento degli elenchi degli esercizi convenzionati,
modalità di blocco in caso di furto, previsione di coperture
assicurative) ed a formulare un giudizio di prevalenza del progetto
tecnico della controinteressata che in realtà non trovava concreto
riscontro nel contenuto delle offerte.
Con il secondo motivo si
ripropone la censura concernente la verifica di congruità dell’offerta
dell’aggiudicataria, insistendosi sull’inattendibilità del costo per la
sicurezza dalla stessa esposto e sull’assenza di plausibili
giustificazioni relativamente al corso del personale, in numero di 12
unità, dedicate al servizio oggetto di appalto, giudicandosi non
ammissibile né ipotizzabile, in assenza di maggiori ragguagli, anche
alla luce del chiaro disposto dell’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n.
163/06, che il suddetto costo possa ritenersi già ammortizzato per
effetto di altri servizi.
Con il terzo mezzo si
censura la sentenza per erronea applicazione dei principi in materia di
segretezza delle offerte in relazione alla mancata adozione delle
cautele necessarie alla conservazione dei plichi contenenti le offerte.
Con il quarto mezzo si
censura la sentenza per erronea valutazione dei fatti, rilevandosi che
il TAR aveva omesso sulle censure svolte in primo grado concernenti
l’illegittimo inserimento ad opera della commissione di sottoparametri
nuovi rispetto a quelli fissati nella legge di gara e l’erroneo
procedimento di attribuzione dei punteggi, in quanto non attuato
attraverso il metodo del confronto a coppie.
Così riassunti i motivi
d’appello, il Collegio ritiene di esaminarli secondo un ordine
corrispondente alla fase della procedura impugnata in cui i vizi dedotti
si sarebbero verificati.
Cominciando dunque dal
terzo motivo si ritiene che lo stesso possa essere disatteso sulla base
di quanto già evidenziato dal giudice di primo grado e cioè che la
potenziale lesione del principio di segretezza delle offerte quale
discendente dalla lacerazione delle buste contenenti le offerte nel caso
di specie può considerarsi superato sulla base di una valutazione in
concreto dei fatti oggetto di giudizio ed in particolare sul rilievo che
l’offerta in questione era quella di una concorrente giunta dietro
l’odierna appellante, sicché questa non può lamentare alcuna lesione del
proprio interesse al legittimo svolgimento della procedura di gara.
Il quarto motivo è
inammissibile, in parte ai sensi dell’art. 104 cod. proc. amm., laddove
si introduce una censura non proposta in primo grado, e cioè
l’arbitraria integrazione dei criteri di valutazione delle offerte da
parte della commissione, ed in parte perché generico, nel punto in cui
si stigmatizza il metodo di attribuzione dei punteggi dalla stessa
seguito, poiché non si specifica come tale supposto erroneo procedere
abbia negativamente influito sulla formazione della graduatoria finale.
Venendo al primo mezzo
d’appello, occorre innanzitutto precisare che esso si appunta sulla
comparazione tra le offerte delle due società parti in causa operata
dalla commissione nel verbale della seduta riservata del 29 marzo 2010.
Come già rilevato dal TAR
in detto verbale sono precisati gli elementi che hanno orientato la
commissione ad attribuire un punteggio alla controinteressata di 5 punti
superiore a quello riportato dall’odierna appellante.
Essi sono:
a) le modalità di
assistenza, che prevedono un numero maggiore di risorse dedicate sul
territorio del Comune di Napoli;
b) la fruibilità dei
servizi informativi, di utile, diretta e facile accessibilità anche agli
stessi dipendenti e delle risorse strumentali messe a disposizione;
c) l’aggiornamento
dell’elenco degli esercizi convenzionati e relativa trasmissione;
d) le modalità di blocco
dei buoni in caso di furto;
e) la previsione di più
ampie coperture assicurative;
f) la varietà ed utilità
dei servizi aggiuntivi.
Tanto precisato, si
ritiene che le censure di parte appellante colgano nel segno laddove si
evidenzia che il giudizio della commissione è insufficientemente
motivato, in particolare con riguardo profilo sub b), visto che nel
progetto tecnico da essa presentato si riscontrano modalità analoghe a
quelle dell’aggiudicataria per quanto concerne l’invio ed il
monitoraggio degli ordini, dei sistemi di spedizione e di sicurezza.
Si riscontra poi
un’intrinseca contraddittorietà nella comparazione per quanto concerne
il profilo sub c), visto che i tempi di aggiornamento degli elenchi
degli esercizi convenzionati rispettivamente offerti, quali risultanti
anche dai verbali delle sedute della commissioni nelle date del 19 e 22
marzo 2010, sono gli stessi.
La ridetta comparazione si
appalesa quindi insufficientemente motivata in relazione al profilo sub
d), posto che il sistema di segnalazione dei furti con modalità
on-line offerto dall’aggiudicataria risulta proposto con modalità
non dissimili Qui! Group (pag. 48 del progetto tecnico).
Del pari, l’iter
decisionaledella commissione appare adeguatamente esternato per ciò che
concerne il profilo sub f), non essendo in alcun modo precisato nel
verbale del 29 marzo in che cosa l’offerta della controinteressata
sarebbe da preferire a quella dell’appellante per le utilità ed i
servizi aggiuntivi.
Ne consegue che il
giudizio della commissione di gara che ha ritenuto il progetto tecnico
della prima superiore a quello della seconda di ben di 5 punti su 14
teorici disponibili non può ritenersi supportato da motivazione immune
dalle censure di carenza ed illogicità dedotte da quest’ultima.
Il Collegio reputa inoltre
fondato anche il mezzo con cui si censura l’inidoneità delle
giustificazioni fornite dalla controinteressata e fatte proprie dalla
stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta con
riguardo al costo del lavoro per lo svolgimento del servizio.
Deve sul punto
evidenziarsi che l’indicazione di un costo pari a zero, fondata sul
rilievo che il personale destinato al servizio oggetto di gara è già
impiegato nello svolgimento di servizi analoghi, urta noti principi di
carattere economico-aziendalistici se non supportato da precisi
ragguagli circa l’impiego di sistemi e tecniche organizzative volte ad
incrementare la produttività aziendale e dunque a comprovare che a
fronte di un aumento della quantità dei servizi non corrisponde un
analogo aumento dei costi unitari di produzione (costo per unità di
prodotto).
Nel caso di specie la
società poi risultata aggiudicataria si è giustificata dichiarando che i
costi per il personale destinato al servizio in favore del Comune di
Napoli “sono integralmente assorbiti ed ammortizzati nei costi
generali di Accor Service in quanto rientranti nell’attività tipica
dell’azienda”. Ciò non è tuttavia coerente con quanto sopra
rilevato, tanto più in vista dell’aggiudicazione di un servizio a favore
di un’amministrazione delle dimensioni di quella facente capo al Comune
appellato.
Risultano pertanto
condivisibili le censure di eccesso di potere per erronea valutazione
dei presupposti ed illogicità del giudizio sulla congruità dell’offerta
risultata poi vincente.
Ne consegue che in
accoglimento dell’appello nei termini sopra espressi la sentenza del TAR
va riformata, dovendosi accogliere l’impugnativa articolata in primo
grado attraverso un ricorso principale ed atto di motivi aggiunti colà
proposto dalla odierna appellante.
Nondimeno, atteso che i
vizi della procedura di affidamento riscontrati determinerebbero la
rinnovazione della procedura di gara, l’annullamento di questa non
sarebbe di alcuna utilità per la Qui! Group, ostando al subentro nel
rapporto scaturito dal contratto nelle more stipulato il disposto
dell’art. 122 cod. proc. amm.
Se dunque in ragione di
ciò la domanda di reintegrazione in forma specifica deve essere
rigettata, la prodromica domanda di annullamento degli atti risulta
improcedibile, dovendo il Collegio limitarsi in via ufficiosa, giusto il
disposto dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. (come stabilito da
questa Sezione nella sentenza n. 2817/2011), ad emettere declaratoria di
accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati.
A questo riguardo va
precisato che sussiste certamente l’interesse dell’appellante alla
pronuncia dichiarativa in questione, visto che la domanda di
risarcimento danni è stata azionata in questo giudizio sulla base di una
mera clausola di stile e in assenza di qualsivoglia allegazione ed
offerta di prova, per cui essa risulta inammissibile per assoluta
incertezza nell’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che la
sostanziano.
La complessità delle
questioni trattate costituisce giusto motivo per compensare
integralmente tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
- lo accoglie nei sensi
specificati in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza
impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e accerta
l’illegittimità degli atti in tale sede impugnati.
- respinge la domanda di
subentro nel contratto;
- dichiara inammissibile
la domanda di risarcimento danni;
- compensa integralmente
tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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