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   Giurisprudenza  

Consiglio di stato - Sezione V - Decisione n. 2346 del 20 aprile 2012
Contratti d'appalto - Criteri di Valutazione - Ingiustificata attribuzione di punteggi relativi all’offerta tecnica alla controinteressata - Mancata indicazione nella legge di gara della ponderazione relativa attribuita ai criteri di valutazione

FATTO

La Qui! Group s.p.a. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Napoli in RTI con la E.P. s.p.a. per l’affidamento in appalto del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto in favore dei propri dipendenti del Comune di Napoli per il triennio 2010-2012, da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto, con 92,224 punti, dietro la Accor Service Italia, prima graduata con 93,396 punti, che all’esito della verifica sulla congruità dell’offerta risultava aggiudicataria.

Contro tale atto nonché i connessi e prodromici atti della procedura di gara la Qui! Group proponeva ricorso davanti al TAR Campania – Napoli, dolendosi: dell’ingiustificata attribuzione di punteggi relativi all’offerta tecnica alla controinteressata; della mancata indicazione nella legge di gara della ponderazione relativa attribuita ai criteri di valutazione; del fatto che la commissione aveva proceduto all’attribuzione dei punteggi non attraverso un confronto tra le offerte ma sulla base dell’esame dei progetti tecnici singulatim; della violazione del principio di segretezza delle offerte in relazione alla lacerazione della busta contenente l’offerta presentata dalla Repas Lunch Service s.p.a.

Con atto contenente motivi aggiunti la ricorrente censurava il giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, con specifico riguardo alle giustificazioni fornite a proposito del costo del personale e di sicurezza, e la mancata predisposizione da parte della stazione appaltante di cautele per la conservazione dei plichi. Chiedeva inoltre la reintegrazione in forma specifica o per equivalente.

Con la sentenza appellata il TAR respingeva l’impugnativa osservando che:

- i criteri di attribuzione dei punteggi erano sufficientemente specificati dalla legge di gara;

- la Commissione di gara aveva esternato in modo adeguato le ragioni per cui all’esito del giudizio comparativo quella della Accor Service Italia era stata ritenuta meritevole del massimo punteggio (20) il progetto tecnico da questa presentato;

- la mancata custodia dei plichi aveva riguardato l’offerta della Repas Lunch Service s.p.a. collocatasi dietro la ricorrente sicchè tale circostanza non poteva assumere nessun rilievo invalidante della procedura;

- le giustificazioni fornite dalla controinteressata in sede di verifica della congruità si appalesavano non implausibili e la motivazione della commissione al riguardo era adeguata.

La sentenza è appellata dalla Qui! Group che ne domanda la riforma con ricorso affidato a quattro motivi, insistendo nell’accoglimento dell’impugnativa di primo grado, ivi comprese le domande di reintegrazione svolte con i motivi aggiunti e dunque in via di principalità per il subentro del contratto e per il risarcimento del danno in via di subordine.

Si sono costituite in resistenza il Comune di Napoli e l’aggiudicataria (ora Edenred s.p.a.).

All’udienza del 3/4/2012 la causa è stata trattenuta in decisione con pubblicazione del dispositivo su richiesta dell’amministrazione appellata.

DIRITTO

Con il primo motivo l’appellante lamenta il travisamento dei fatti e l’illogicità della motivazione della sentenza del TAR, riproponendo il motivo di ricorso di primo grado nel quale si era censurato l’operato della commissione di gara la quale, pur a fronte di progetti tecnici aventi le stesse caratteristiche, aveva immotivatamente attribuito alla controinteressata il punteggio massimo di 20 a fronte dei 15 punti attribuiti ad essa appellante.

In contrario a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l’appellante sostiene che il supposto giudizio comparativo tra le due offerte non vi sarebbe stato, essendosi al riguardo la commissione di gara limitata a richiamare pedissequamente i criteri di valutazione individuati dalla legge di gara (modalità di assistenza, facilità di accesso e fruibilità dei servizi informatici, aggiornamento degli elenchi degli esercizi convenzionati, modalità di blocco in caso di furto, previsione di coperture assicurative) ed a formulare un giudizio di prevalenza del progetto tecnico della controinteressata che in realtà non trovava concreto riscontro nel contenuto delle offerte.

Con il secondo motivo si ripropone la censura concernente la verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, insistendosi sull’inattendibilità del costo per la sicurezza dalla stessa esposto e sull’assenza di plausibili giustificazioni relativamente al corso del personale, in numero di 12 unità, dedicate al servizio oggetto di appalto, giudicandosi non ammissibile né ipotizzabile, in assenza di maggiori ragguagli, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/06, che il suddetto costo possa ritenersi già ammortizzato per effetto di altri servizi.

Con il terzo mezzo si censura la sentenza per erronea applicazione dei principi in materia di segretezza delle offerte in relazione alla mancata adozione delle cautele necessarie alla conservazione dei plichi contenenti le offerte.

Con il quarto mezzo si censura la sentenza per erronea valutazione dei fatti, rilevandosi che il TAR aveva omesso sulle censure svolte in primo grado concernenti l’illegittimo inserimento ad opera della commissione di sottoparametri nuovi rispetto a quelli fissati nella legge di gara e l’erroneo procedimento di attribuzione dei punteggi, in quanto non attuato attraverso il metodo del confronto a coppie.

Così riassunti i motivi d’appello, il Collegio ritiene di esaminarli secondo un ordine corrispondente alla fase della procedura impugnata in cui i vizi dedotti si sarebbero verificati.

Cominciando dunque dal terzo motivo si ritiene che lo stesso possa essere disatteso sulla base di quanto già evidenziato dal giudice di primo grado e cioè che la potenziale lesione del principio di segretezza delle offerte quale discendente dalla lacerazione delle buste contenenti le offerte nel caso di specie può considerarsi superato sulla base di una valutazione in concreto dei fatti oggetto di giudizio ed in particolare sul rilievo che l’offerta in questione era quella di una concorrente giunta dietro l’odierna appellante, sicché questa non può lamentare alcuna lesione del proprio interesse al legittimo svolgimento della procedura di gara.

Il quarto motivo è inammissibile, in parte ai sensi dell’art. 104 cod. proc. amm., laddove si introduce una censura non proposta in primo grado, e cioè l’arbitraria integrazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione, ed in parte perché generico, nel punto in cui si stigmatizza il metodo di attribuzione dei punteggi dalla stessa seguito, poiché non si specifica come tale supposto erroneo procedere abbia negativamente influito sulla formazione della graduatoria finale.

Venendo al primo mezzo d’appello, occorre innanzitutto precisare che esso si appunta sulla comparazione tra le offerte delle due società parti in causa operata dalla commissione nel verbale della seduta riservata del 29 marzo 2010.

Come già rilevato dal TAR in detto verbale sono precisati gli elementi che hanno orientato la commissione ad attribuire un punteggio alla controinteressata di 5 punti superiore a quello riportato dall’odierna appellante.

Essi sono:

a) le modalità di assistenza, che prevedono un numero maggiore di risorse dedicate sul territorio del Comune di Napoli;

b) la fruibilità dei servizi informativi, di utile, diretta e facile accessibilità anche agli stessi dipendenti e delle risorse strumentali messe a disposizione;

c) l’aggiornamento dell’elenco degli esercizi convenzionati e relativa trasmissione;

d) le modalità di blocco dei buoni in caso di furto;

e) la previsione di più ampie coperture assicurative;

f) la varietà ed utilità dei servizi aggiuntivi.

Tanto precisato, si ritiene che le censure di parte appellante colgano nel segno laddove si evidenzia che il giudizio della commissione è insufficientemente motivato, in particolare con riguardo profilo sub b), visto che nel progetto tecnico da essa presentato si riscontrano modalità analoghe a quelle dell’aggiudicataria per quanto concerne l’invio ed il monitoraggio degli ordini, dei sistemi di spedizione e di sicurezza.

Si riscontra poi un’intrinseca contraddittorietà nella comparazione per quanto concerne il profilo sub c), visto che i tempi di aggiornamento degli elenchi degli esercizi convenzionati rispettivamente offerti, quali risultanti anche dai verbali delle sedute della commissioni nelle date del 19 e 22 marzo 2010, sono gli stessi.

La ridetta comparazione si appalesa quindi insufficientemente motivata in relazione al profilo sub d), posto che il sistema di segnalazione dei furti con modalità on-line offerto dall’aggiudicataria risulta proposto con modalità non dissimili Qui! Group (pag. 48 del progetto tecnico).

Del pari, l’iter decisionaledella commissione appare adeguatamente esternato per ciò che concerne il profilo sub f), non essendo in alcun modo precisato nel verbale del 29 marzo in che cosa l’offerta della controinteressata sarebbe da preferire a quella dell’appellante per le utilità ed i servizi aggiuntivi.

Ne consegue che il giudizio della commissione di gara che ha ritenuto il progetto tecnico della prima superiore a quello della seconda di ben di 5 punti su 14 teorici disponibili non può ritenersi supportato da motivazione immune dalle censure di carenza ed illogicità dedotte da quest’ultima.

Il Collegio reputa inoltre fondato anche il mezzo con cui si censura l’inidoneità delle giustificazioni fornite dalla controinteressata e fatte proprie dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta con riguardo al costo del lavoro per lo svolgimento del servizio.

Deve sul punto evidenziarsi che l’indicazione di un costo pari a zero, fondata sul rilievo che il personale destinato al servizio oggetto di gara è già impiegato nello svolgimento di servizi analoghi, urta noti principi di carattere economico-aziendalistici se non supportato da precisi ragguagli circa l’impiego di sistemi e tecniche organizzative volte ad incrementare la produttività aziendale e dunque a comprovare che a fronte di un aumento della quantità dei servizi non corrisponde un analogo aumento dei costi unitari di produzione (costo per unità di prodotto).

Nel caso di specie la società poi risultata aggiudicataria si è giustificata dichiarando che i costi per il personale destinato al servizio in favore del Comune di Napoli “sono integralmente assorbiti ed ammortizzati nei costi generali di Accor Service in quanto rientranti nell’attività tipica dell’azienda”. Ciò non è tuttavia coerente con quanto sopra rilevato, tanto più in vista dell’aggiudicazione di un servizio a favore di un’amministrazione delle dimensioni di quella facente capo al Comune appellato.

Risultano pertanto condivisibili le censure di eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti ed illogicità del giudizio sulla congruità dell’offerta risultata poi vincente.

Ne consegue che in accoglimento dell’appello nei termini sopra espressi la sentenza del TAR va riformata, dovendosi accogliere l’impugnativa articolata in primo grado attraverso un ricorso principale ed atto di motivi aggiunti colà proposto dalla odierna appellante.

Nondimeno, atteso che i vizi della procedura di affidamento riscontrati determinerebbero la rinnovazione della procedura di gara, l’annullamento di questa non sarebbe di alcuna utilità per la Qui! Group, ostando al subentro nel rapporto scaturito dal contratto nelle more stipulato il disposto dell’art. 122 cod. proc. amm.

Se dunque in ragione di ciò la domanda di reintegrazione in forma specifica deve essere rigettata, la prodromica domanda di annullamento degli atti risulta improcedibile, dovendo il Collegio limitarsi in via ufficiosa, giusto il disposto dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. (come stabilito da questa Sezione nella sentenza n. 2817/2011), ad emettere declaratoria di accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati.

A questo riguardo va precisato che sussiste certamente l’interesse dell’appellante alla pronuncia dichiarativa in questione, visto che la domanda di risarcimento danni è stata azionata in questo giudizio sulla base di una mera clausola di stile e in assenza di qualsivoglia allegazione ed offerta di prova, per cui essa risulta inammissibile per assoluta incertezza nell’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che la sostanziano.

La complessità delle questioni trattate costituisce giusto motivo per compensare integralmente tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

- lo accoglie nei sensi specificati in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e accerta l’illegittimità degli atti in tale sede impugnati.

- respinge la domanda di subentro nel contratto;

- dichiara inammissibile la domanda di risarcimento danni;

- compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

 

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

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