Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione n. 3028 del 20 aprile 2012
Contratti d'Appalto - Revoca Aggiudicazione - Procedura
di project financing per la realizzazione di parcheggi - Soggetto
promotore affidatario delle opere per mancanza di offerte nella
procedura negoziata sul relativo progetto - Cessione il ramo di azienda
in forza del quale aveva partecipato alla procedura - Ente disposto
revoca dell’aggiudicazione in quanto "nell’arco temporale compreso tra
l’inizio della gara e la stipula del contratto rileva solo ed
esclusivamente la posizione del “partecipante” che è, per sua natura,
assolutamente incedibile”.
FATTO
Il Comune di Castellaneta
con avviso del 26.4.2004 rendeva noti gli interventi da realizzare
mediante project financing nell’ambito del programma triennale delle
opere pubbliche 2004-2006.
La Casino Michele Tit. e
L.R. Omonima Ditta Individuale si proponeva quale soggetto promotore per
la realizzazione dei parcheggi e dei negozi tra Via Verdi e Via San
Francesco.
Valutato positivamente il
progetto con delibera n. 18 del 28.1.05, la G.M. con determina 75 del
9.2.2005 approvava il bando di gara per la selezione dei soggetti da
ammettere ex art 37 quater della legge n. 109 del 1994.
Con la determina n. 159
del 13.4.2005 il Dirigente prendeva atto della mancata presentazione di
proposte da ammettere alla procedura negoziata sul progetto presentato
dalla ditta Casino, e con successiva determina dirigenziale n. 485 del
6.10.2005 affidava alla ditta Casino Michele la realizzazione
dell’intervento proposto.
Con nota prot. 1505 del
19.1.2006 il Comune comunicava l’avvio del procedimento di annullamento
della determina n. 159/2004 ritenendo esclusa ”la possibilità di
aggiudicare in favore dell’impresa cessionaria, poiché nell’arco
temporale tra l’inizio della gara e la stipula del contratto, rileva
solo ed esclusivamente la posizione del partecipante che è, per sua
natura, una posizione assolutamente incedibile”.
Era avvenuto, infatti,
che, con nota 25.5.2005 la società Duca Costruzioni comunicava alla
Amministrazione di aver acquisito con atto n. 35 del 21.3.2005 il ramo
di azienda della ditta individuale Casino Michele avente ad oggetto
l’esecuzione di opere pubbliche.
Con la determina n. 126
del 7.4.2006 il Responsabile dell’Area Tecnica del comune di
Castellaneta, ha deciso di “revocare la determinazione dirigenziale n.485
in data 06.10.2005, con il quale si è dato luogo all’affidamento
definitivo in favore della ditta Casino Michele con sede in Gravina di
Puglia (BA), in qualità di soggetto promotore,della realizzazione,di
projet financing, dei lavori di costruzione e gestione dei parcheggi e
negozi sotto Piazza Kennedy, ubicata tra Via Verdi e Via San Francesco
in Castellaneta.
La ditta Casino Michele ha
proposto ricorso per l’annullamento del provvedimento e degli atti
connessi dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia –
Sezione Staccata di Lecce.
Il TAR ha dichiarato il
ricorso inammissibile rilevando che non erano state svolte censure in
merito
alla ragione fondamentale
della disposta revoca, ossia la immodificabilità dell’originario
soggetto promotore.
La Casino Michele ha
proposto appello chiedendo la riforma della sentenza previa sospensione
dell’efficacia.
Il Comune di Castellaneta
si è costituito in giudizio per resistere al gravame, ed ha
successivamente presentato memorie.
Con ordinanza n. 3189 del
19 giugno 2007 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del
13 marzo 2012 la causa veniva rimessa in decisione.
DIRITTO
Si impugna il
provvedimento con il quale, nel corso di una procedura di project
financing per la realizzazione di parcheggi, l’Amministrazione, preso
atto che il soggetto promotore, poi divenuto affidatario delle opere per
mancanza di offerte nella procedura negoziata sul relativo progetto,
aveva ceduto il ramo di azienda in forza del quale aveva partecipato
alla procedura, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione, ritenendo che
“nell’arco temporale compreso tra l’inizio della gara e la stipula del
contratto rileva solo ed esclusivamente la posizione del “partecipante”
che è, per sua natura, assolutamente incedibile”.
Il TAR ha ritenuto il
ricorso inammissibile perché il ricorrente non ha censurato il motivo
centrale della revoca, ossia quello della immodificabilità
dell’originario soggetto promotore.
L’appellante sostiene
l’erroneità della sentenza impugnata addebitandole di non aver
correttamente interpretato le censure svolte in primo grado.
I primi giudici avrebbero
deciso ritenendo che il Comune abbia disposto la revoca secondo il
principio - che neppure l’appellante contesta – che l’aggiudicazione non
può essere disposta in favore della cessionaria in ragione
dell’infungibilità dei partecipanti alle gare di appalto. Ma, secondo
l’assunto, non sarebbero questi gli esatti termini della contestazione,
posto che l’appellante sostiene di non aver mai manifestato l’intenzione
di cedere la propria posizione di promotore, e poi aggiudicatario, dei
lavori in questione, essendosi anzi costantemente sforzata di dimostrare
la propria volontà di rendersi esecutrice dei lavori aggiudicati.
L’appellante sostiene di
aver censurato il provvedimento di revoca in quanto basato sul principio
che il soggetto promotore non possa modificare la propria struttura
imprenditoriale ovvero associare o consorziare altre imprese ai fini
dell’acquisizione dei requisiti richiesti. Afferma che in ogni caso
l’aggiudicazione è stata disposta legittimamente in proprio favore, e
che la cessione del ramo d’azienda dedicato ai lavori pubblici non
avrebbe avuto alcuna influenza sulla posizione rivestita nell’ambito
della procedura.
La tesi dell’appellante
non può essere condivisa.
Emerge con assoluta
chiarezza dalla motivazione del provvedimento impugnato che
l’Amministrazione ha tratto le necessarie conseguenze dalla nota con la
quale la Ditta Duca Costruzioni s.r.l. ha comunicato di aver acquistato
dalla Casino Michele il ramo d’azienda, “determinante il subentro della
Società medesima, con ogni effetto giuridico, a contratti e progetti in
corso di perfezionamento dell’azienda acquistata”.
Per effetto della detta
cessione il Comune si sarebbe trovato di fronte alla pretesa della Ditta
Duca Costruzioni di procedere alla stipula del contratto per
l’esecuzione delle opere, in quanto cessionaria della posizione attiva
ceduta dalla Casino Michele, rimanendo esposta – fra l’altro – al
prevedibile conseguente contenzioso.
A ciò si aggiunga che
l’appellante non contesta di aver perduto, a seguito della cessione, i
requisiti di capacità che le avevano consentito di ottenere
l’aggiudicazione, ma, secondo l’assunto, la circostanza non avrebbe
fatto venir meno la sua posizione di promotore/aggiudicataria nella
procedura in esame, non potendo escludersi che il ramo ceduto venisse
dalla stessa riacquistato, ovvero che si realizzassero forme di
consorzio o associazione temporanea di imprese, per recuperare i
requisiti di qualificazione e capacità necessari alla esecuzione
dell’appalto.
A tale riguardo risulta
corretta la tesi sostenuta dall’Amministrazione che l’eventuale
modificazione soggettiva dell’impresa partecipante deve essere
prospettata già in sede di formulazione dell’offerta ai sensi dell’art.
37 quater della legge n. 109 del 1994.
Quanto alla possibilità
che l’appellante fosse, al di la delle migliori intenzioni, in
condizione di sottrarre alla cessionaria del ramo d’azienda i diritti
nascenti dalla procedura in questione, nessun argomento o prova viene
offerto in giudizio.
In conclusione,
l’appellante, come già nel giudizio di primo grado, non ha dimostrato
che la cessione del ramo d’azienda non avrebbe comportato
l’aggiudicazione a soggetto diverso da quello che aveva partecipato alla
procedura, ovvero che tale evenienza sarebbe da considerare legittima.
La sentenza merita di
essere confermata, anche con riguardo alla reiezione del motivo
concernente la mancata interlocuzione partecipativa, visto lo scambio di
missive riferito dalla stessa deducente.
Né miglior sorte tocca al
motivo impostato sul preteso difetto di motivazione sul pubblico
interesse all’esercizio dell’autotutela, dovendosi considerare che
l’accoglimento delle tesi dell’appellante determinerebbe lo
scardinamento del sistema predisposto dalla legge affinché l’affidamento
dei lavori con impiego di pubbliche risorse avvenga in favore di
soggetti preselezionati mediante l’imposizione del possesso di precisi
requisiti.
In conclusione l’appello
deve essere respinto, ma sussistono ragioni per disporre la
compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
|