Consiglio di
stato - Sezione V - Sentenza n. 3066 del 25 maggio 2012
Contratti Pubblici - Svolgimento Gara -
Presupposti per escludere un concorrente per grave negligenza o malafede
nell’esecuzione di un precedente contratto ex art. 38, co.1 lett. f)
Codice dei contratti
FATTO e
DIRITTO
La D.R. Multiservice
s.r.l. impugnava al TAR del Molise l’esclusione dalla gara di appalto
per l’affidamento dei servizi cimiteriali indetta dal Comune di Termoli
nel marzo del 2009, disposta ai sensi dell’art. 38 comma 1 del d. lgs.
n. 163/2006 sulla base della contestazione di grave negligenza
nell’esecuzione di un precedente rapporto contrattuale e di irregolarità
contributive, nonché gli atti successivi, compresa l’iscrizione
dell’annotazione nell’Osservatorio da parte dell’Autorità per la
Vigilanza sui Contratti pubblici di servizi, lavori e forniture e
l’aggiudicazione in favore dell’unica partecipante rimasta in gara.
Con sentenza n. 236 del 23
giugno 2010 il T.a.r. respingeva il ricorso, giudicando sussistenti i
presupposti per l’applicazione della sanzione espulsiva.
Con ricorso notificato il
27 settembre 2010 la D.R. Multiservice impugnava in Consiglio di Stato
la sentenza n. 236/10, sostenendo da un lato che il primo giudice non
avesse considerato la persistenza del rapporto fiduciario, dimostrata
dalla proroga e dal nuovo affidamento di numerosi rapporti contrattuali
da parte del Comune, e l’avvenuta confutazione delle contestazioni mosse
dal Comune e dall’altro la falsità anche della seconda causa di
esclusione, dovuta all’erroneità del rilascio del primo DURC, seguita
dall’attestazione di regolarità sugli obblighi contributivi. La
Multiservice sosteneva poi l’erroneità della sentenza di primo grado
riguardo alla dichiarazione di inammissibilità per mancanza di interesse
delle censure mosse contro l’ammissione alla gara della
controinteressata aggiudicataria, relative a requisiti di
partecipazione; venivano poi riproposte censure in merito alla nomina
della Commissione di valutazione ed alle operazioni di gara. Infine
veniva nuovamente avanzata istanza risarcitoria mediante subentro nel
contratto stipulato dalla controinteressata o, in subordine,
risarcimento per equivalente in riferimento al danno emergente, al lucro
cessante, al danno curriculare ed a quello esistenziale, oltre ad
interessi legali fino al soddisfo.
Si è costituita l’Autorità
di Vigilanza sui contratti pubblici.
Con ordinanza n. 8317 in
data 8.11.2010, veniva accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione
della sentenza impugnata.
All’udienza del 10 maggio
2011 la causa passava in decisione e quindi la controversia veniva
risolta parzialmente con la sentenza di questa Sezione n. 4629 del 3
agosto 2011, con cui venivano ritenuti fondati i motivi sollevati
avverso l’esclusione dalla gara ed invece infondate le censure proposte
contro l’ammissione dell’aggiudicataria Gruppo I Cipressi e la nomina
della commissione giudicatrice.
Quindi la procedura veniva
annullata a partire dal momento della illegittima esclusione ed inoltre,
conseguentemente, veniva pronunciato l’annullamento dell’annotazione da
parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, mentre rimaneva da esaminare la domanda di
risarcimento del danno, che l’appellante formulava mediante richiesta di
subentro nel contratto previa dichiarazione di inefficacia ovvero, in
subordine, di risarcimento per equivalente.
A tali fini ed anche in
ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto, il Collegio
rilevava che la mera allegazione, priva di riscontro documentale, in
merito alla stipulazione ed alla esecuzione del contratto ed alla
scadenza del rapporto da esso scaturente, non appariva sufficiente ai
fini di una pronuncia ai sensi dell’art. 122 c.p.a. e dunque veniva
disposta l’acquisizione di copia del contratto stipulato nelle more del
giudizio tra l’amministrazione comunale e la controinteressata da cui
risultasse il termine di efficacia del relativo rapporto contrattuale,
accompagnato da chiarimenti in ordine all’effettiva esecuzione,
ordinandone il deposito nel termine di trenta giorni dalla notificazione
o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza
parziale da parte del Comune di Termoli e riservando al definitivo la
decisione sulle spese del doppio grado di giudizio.
Alla odierna udienza la
causa è nuovamente passata in decisione a fronte dell’inerzia del Comune
di Termoli nel depositare i documenti individuati nella sentenza n.
4629/11.
Il Collegio deve rilevare
che alla data di oggi il rapporto contrattuale scaturito dalla procedura
di gara oggetto della controversia è ormai esaurito e che, giusta
memoria depositata dall’appellante in vista dell’odierna udienza, dopo
un rinnovo per un breve periodo disposto a trattativa privata a favore
del Gruppo I Cipressi, il Comune di Termoli ha indetto una nuova
procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in
questione per ulteriori 18 mesi a decorrere dal 31 marzo u.s.; di tale
ultima gara nulla dice l’appellante in ordine all’individuazione dei
partecipanti o ad eventuali esiti.
L’avvenuto e ormai datato
esaurimento del rapporto contrattuale e la mancata produzione probatoria
da parte della Multiservice in ordine alla possibilità di ottenere al
tempo l’aggiudicazione della gara impugnata impedisce al Collegio di
accogliere la domanda di risarcimento in forma specifica, disponendo il
subentro dell’appellante del contratto affidato a I Cipressi.
In conseguenza di ciò la
domanda di risarcimento va accolta limitatamente alla perdita di
chance per l’esclusione dalla gara, esclusione il cui annullamento
non ha avuto esecuzione specifica, esecuzione che doveva derivare dalla
necessaria ripetizione della gara.
Quindi, quanto al
pregiudizio per la perdita di chance legata all’impossibilità di
aggiudicarsi il contratto e di far valere nelle future contrattazioni il
requisito economico legato all’esecuzione del servizio, può nella specie
stabilirsi in via equitativa la liquidazione di tale voce nella misura
del 2% del prezzo offerto dall’appellante in sede di domanda di
partecipazione oltre agli accessori di legge fino all’effettivo
soddisfo, stante anche l’assenza di elementi probatori prodotti sul
punto dalla Multiservice.
Per le suesposte
considerazioni il ricorso deve essere accolto anche nella parte relativa
alla domanda di risarcimento del danno, limitatamente a quanto indicato
in motivazione.
Le spese per i due gradi
di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie nei limiti di
cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza
impugnata, condanna il Comune di Termoli a corrispondere all’appellante
le somme determinate in motivazione.
Condanna il Comune di
Termoli al pagamento in solido in favore della ricorrente delle spese
del doppio grado di giudizio, che si liquidano in € 5.000,00
(cinquemila/00) oltre ad accessori.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
|