Consiglio di
stato - Sezione V - Sentenza 3358 del 6 giugno 2012
Partecipazione
gara d'appalto - Offerte - Condizioni per l’ammissibilità di varianti
migliorative rispetto al piano di esproprio predisposto dalla stazione
appaltante per la realizzazione delle opere
FATTO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. III, con la sentenza
n. 1659 del 27 settembre 2011, ha accolto il ricorso proposto
dall’attuale appellato Ottomano Ing. Carmine s.r.l. e, per l’effetto, ha
annullato l’impugnata determina n. 280 del 21 marzo 2011, comunicata in
data 22 marzo 2011 con nota prot. n. 6962, assunta dal Responsabile del
Servizio LL.PP. del Comune di Grottaglie.
Il TAR fondava la sua
decisione rilevando, sinteticamente, che, con il primo motivo di ricorso
di primo grado, ritenuto di rilievo assorbente, l’attuale appellato
Ottomano Ing. Carmine s.r.l. ha lamenta che l’aggiudicataria, odierna
appellante, abbia proposto una variante migliorativa che prevedeva la
realizzazione di parte delle opere appaltate su suoli estranei al piano
particellare d’esproprio predisposto dalla stazione appaltante e
allegato agli atti di gara.
Secondo il TAR, posto che
la lex specialis contemplava la possibilità di offerte in variante,
occorre verificare se la variante proposta dall’aggiudicataria abbia o
meno stravolto l’idea progettuale posta in gara.
Sempre secondo il TAR è
pacifico e incontestato che il progetto proposto dall’aggiudicataria
prevede, per la realizzazione di una rotatoria, la modifica del
tracciato originario e l’apprensione di una superficie maggiore di
quella determinata nel piano particellare d’esproprio: l’opera proposta
concerne, quindi, porzioni di terreno che non sono attualmente né nella
disponibilità comunale né in quella dell’aggiudicataria e che vanno
oltre i termini dell’appalto sul quale si sono confrontate le offerte
dell’imprese concorrenti.
Pertanto, per il TAR, una
tale difformità comporta l’esclusione dell’offerta dell’impresa
aggiudicataria, poiché la previsione dei lavori su aree estranee al
procedimento espropriativo, avviato dal Comune in relazione alla opera
de qua, è allo stato irrealizzabile, come lo era al momento della
presentazione delle offerte, non potendosi svolgere i lavori appaltati
su aree che sono di proprietà di terzi estranei e che gli atti di gara
predisposti dalla stazione appaltante hanno esplicitamente escluso dalla
possibilità di intervento.
Né ha rilievo, ha concluso
il TAR, che gli stessi terreni possano essere eventualmente acquisiti su
base consensuale o forzosa attraverso il riavvio del procedimento
ablatorio, atteso che la gara si è svolta su una determinata base
competitiva delimitata anche dal piano particellare d’esproprio che
costituisce un dato determinato dall’Amministrazione all’origine della
procedura e immodificabile.
L’appellante contestava la
sentenza del TAR chiedendo l’accoglimento dell’appello.
Si costituiva il Comune
intimato, depositando memoria a favore dell’appellante, e il
controinteressato, che chiedeva il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica
dell’8 maggio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Ritiene il Collegio che la
variante proposta dall’attuale appellante, ritenuta illegittima dal TAR,
sia invece conforme ai criteri dettati dalla lex specialis e rispondente
alle esigenze della P.A., esigenze volte a realizzare una rotatoria in
corrispondenza dell’incrocio, oggetto dell’affidamento per cui è causa.
In sintesi, quindi, il
Collegio ritiene che la sentenza impugnata non abbia correttamente
valutato la situazione, in relazione a tale motivo di illegittimità,
ritenuto assorbente dal TAR.
In via preliminare, deve
essere ricordato che la possibilità di proporre varianti, generalizzata
dall’art. 76 del D. Lgs. n. 163-06, intesa come possibilità di proporre
variazioni migliorative al progetto proposto dalla stazione appaltante
qualora il criterio di aggiudicazione sia, come nella specie, quello
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, significa che il progetto
medesimo può subire modifiche purché non si alterino le sue
caratteristiche essenziali (i cd. requisiti minimi) delle prestazioni
richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr.
Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1019; sez. V, 11 luglio
2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
Tale facoltà era prevista
anche dal punto 4, lett. B), del disciplinare di gara il quale, secondo
il Collegio, presenta un contenuto dispositivo che contraddice
l'interpretazione invece seguita dalla sentenza oggetto del presente
appello, sia sotto il profilo del tenore letterale, sia sotto il profilo
dell’interpretazione sistematica, ex art. 1362 c.c., applicabile, per
nota giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 5
settembre 2011, n. 4980), agli atti di gara.
In particolare, infatti,
la variante migliorativa riguardante la rotatoria oggetto di
controversia risponde ad una precisa esigenza della P.A., che era
indicata e, quindi, esplicitata dallo stesso tenore letterale contenuto
nel suddetto punto 4, lett. B), del disciplinare (“Sicurezza e riduzione
dei disagi per l’utenza “), in quanto idonea a realizzare un
“miglioramento delle condizioni di sicurezza stradale dell’incrocio
lungo la S.P. Grottaglie-San Giorgio, di accesso alla Stazione
Aeromobili Marina di Grottaglie, sia durante la fase di esecuzione dei
lavori che a lavori ultimati
Inoltre, sotto il profilo
sistematico, il disciplinare di gara, al punto 4, lett. A), prevede
espressamente ed inequivocabilmente che qualunque
variazione/integrazione/ampliamento proposti al progetto a base di gara
comporta l’obbligo da parte del concorrente di predisporre, a sua cura e
spese, la documentazione per richiedere eventuali conseguenti
autorizzazioni integrative, con l’obbligo, altresì, di uniformare il
progetto, senza oneri a carico della stazione appaltante, alle ulteriori
variazioni richieste dagli Enti preposti per l’ottenimento delle
prescritte autorizzazioni; ciò conferma che il piano particellare
d’esproprio non può ritenersi costituire il limite delle varianti
ammesse (come ha, invece, ritenuto il TAR), poiché, come detto, per
raggiungere le finalità sopra esplicitate, lo stesso Disciplinare
ammette la possibilità di richiedere nuove autorizzazioni, a spese
invariate per l’Amministrazione, con ciò implicitamente ammettendo che
il concorrente possa presentare varianti che comportino la necessità di
procedere a nuove espropriazioni funzionali alla realizzazione di una
migliore (e più sicura) rotatoria.
La circostanza secondo cui
le migliorie proposte dovranno riguardare esclusivamente l’ambito
territoriale oggetto del progetto a base di gara si deve ragionevolmente
riferire al sito in cui inserire la variante e non allo specifico piano
di esproprio.
In assenza di qualsiasi
ulteriore delimitazione e precisazione della locuzione “ambito
territoriale”, tale concetto, che in effetti costituisce il limite delle
varianti ammesse, quanto a localizzazione, non può essere rappresentato
dal piano particellare d’esproprio che costituisce sì un dato
predeterminato dall’Amministrazione all’origine della procedura,
rispetto al quale, tuttavia, l’Amministrazione stessa ha, però,
consentito delle varianti.
Si deve dare rilievo, in
sintesi, al riferimento, fatto al medesimo disciplinare di gara al punto
4, lett. A), in base al quale qualunque
variazione/integrazione/ampliamento proposte al progetto a base di gara
comporta l’obbligo da parte del concorrente di predisporre, a sua cura e
spese, la documentazione per richiedere eventuali conseguenti
autorizzazioni integrative, con l’obbligo, altresì, di uniformare il
progetto, senza oneri a carico della stazione appaltante, alle ulteriori
variazioni richieste dagli Enti preposti per l’ottenimento delle
prescritte autorizzazioni; tale disposizione del disciplinare, infatti,
deve essere letta in combinato disposto con la prima parte della
medesima, la quale ammette varianti al progetto che trovano la loro
possibilità di esecuzione proprio sulla base di quest’ultima
disposizione del capitolato.
Sotto questo profilo,
appare importante che l’esecuzione di tali varianti ammesse, così come
il Collegio ritiene di interpretarle, siano semplificate dalla normativa
in tema di espropriazioni applicabile nella specie; infatti, in base a
quanto disposto dall’art. 8 della L.R. n. 3-05 (Disposizioni regionali
in materia di espropriazioni per pubblica utilità), all’interno delle
zone funzionali omogenee previste dagli strumenti urbanistici possono
essere localizzate e dichiarate di pubblica utilità, con efficacia
immediata e senza preventiva apposizione del vincolo preordinato
all’esproprio, opere di difesa del suolo, di consolidamento degli
abitati e di infrastrutturazione a rete che non pregiudichino
l’attuazione della destinazione prevista o, in quanto rivolte
all’adeguamento funzionale di infrastrutture esistenti, risultino
ricadenti nelle zone di rispetto delle medesime.
Inoltre, nei casi sopra
previsti, l’approvazione del progetto deliberata ai soli fini
urbanistici da parte del Consiglio Comunale del comune territorialmente
competente, costituisce variante dello strumento urbanistico e
apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, senza necessità di
approvazione regionale.
Nella disposizione in
esame, infatti, si utilizza la locuzione normativa di “zone funzionali
omogenee”, locuzione che è chiaramente sovrapponibile concettualmente
alla pur diversa locuzione utilizzata dal disciplinare citato (“ambito
territoriale oggetto del progetto a base di gara”).
Conseguentemente, per
sintetizzare quanto esposto, si deve ritenere che, nel caso di specie,
risulta palese che le varianti migliorative ammesse non si possano
ritenere quale diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa
rispetto a quello voluta dall’Amministrazione.
Pertanto, alla luce delle
predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto, con la
conseguenza che il ricorso originario deve essere respinto in quanto
infondato.
Le spese di lite di
entrambi i gradi di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la
soccombenza dell’appellato Ottomano Ing. Carmine s.r.l.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente
pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per
l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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