Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione n. 3360 del 6 giugno 2012
Bando di gara - Previsioni contenute nel
capitolato speciale di gara - Requisiti tecnico – organizzativo
del servizio - Adempimenti riguardanti la solo fase di prestazione del
servizio dunque esecuzione del contratto - Costituivano essi stessi
requisiti di ammissione alla gara
FATTO
1. Il Comune di Barletta
con apposito bando indiceva una gara a procedura aperta per
l’affidamento della gestione dei servizi ausiliari inerenti il Teatro
comunale “G. Curci”, per un triennio, per un importo complessivo al
netto di IVA di €. 472.000,00, da aggiudicarsi al prezzo più basso
sull’importo a base di gara, ai sensi dell’art. 82 del D. Lgs. 12 aprile
2006, n. 163.
All’esito della procedura
di gara, cui partecipavano la Coop. Kismet e l’A.T.I. tra Cooperativa
Setterue di Barletta (capogruppo), Defazio Antonio e Defazio Rocco M. &
C. s.n.c. di Barletta (mandante) e Audio One Service di Barletta
(mandante), risultava provvisoriamente aggiudicataria la Coop. Kismet,
“giusta annotazione in calce alla offerta economica della Cooperativa
stessa datata 24 del mese di ottobre 2007”.
2. Nelle more della
stipula del relativo contratto, stante l’imminente inizio della stagione
teatrale, si procedeva, giusta verbale del 6 novembre 2007, “alla
consegna, sotto riserva di legge, dell’appalto relativo alla gestione
dei servizi ausiliari, nel rispetto di quanto disciplinato dal
capitolato speciale d’appalto ed in particolare all’art. 16 dello
stesso….”, dandosi atto che era stato eseguito il sopralluogo della
struttura teatrale da parte del personale tecnico incaricato dalla ditta
aggiudicataria, congiuntamente al personale tecnico comunale e della
Bar.S.A., rinviando peraltro al successivo venerdì (9 novembre) la prova
tecnica di efficienza degli impianti del teatro.
La Coop. Kismet, invitata
con nota prot. 65889 del 6 novembre 2007, a trasmettere tutta la
documentazione necessaria (elenco completo del personale corredato dalle
attestazioni prescritte dagli atti di gara, autorizzazioni per il
servizio bar, etc.,), trasmetteva in data 15 novembre 2007 la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali,
assicurativi ed antinfortunistici del personale impegnato, le
attestazioni prescritte del personale impegnato, le autorizzazioni per
il servizio bar ed il listino prezzi e l’elenco del personale impegnato
il giorno 16 novembre 2007.
Tuttavia, poiché dalla
verifica di tale documentazione emergeva che il personale “indicato come
operatori addetti ai servizi per il giorno 16 novembre 2007, era
risultato sprovvisto di attestazione di idoneità tecnica di cui all’arrt.
3 della legge 28.11.1996 n. 609, espressamente richiesta all’art. 16 del
capitolato speciale d’appalto, e poiché con altra nota pure in data 15
novembre 2007 (acquisita dall’ente al protocollo n. 68233 del 16
novembre 2007) la stessa cooperativa aveva fatto pervenire una nota
della Camera di commercio di Bari del 3 maggio 2007, in cui si
comunicava l’avvenuto inserimento del nominativo dell’ing. Giagni
Gianluca, indicato quale socio della cooperativa, nell’elenco dei
soggetti abilitati alle verifiche degli impianti ai sensi della L. n.
46/90 e del D.M. 06/04/2000, e che tale elenco era stato trasmesso al
Ministero dello Sviluppo economico, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del
D.M. 06/04/2000, per la definitiva approvazione, la dirigente del
Settore Beni e Servizi culturali del Comune di Barletta, considerato
che, malgrado l’ulteriore richiesta telefonica, non erano state fornite
dalla predetta cooperativa le attestazioni richieste per la esecuzione
delle prestazioni specificate nel c.s.a., indispensabili per il corretto
e regolare svolgimento dello spettacolo teatrale, revocava
l’aggiudicazione provvisoria, giusta nota prot. 68498 del 16 novembre
2007.
Con determinazione
dirigenziale n. 2477 del 14 dicembre 2007 poi si provvedeva
all’approvazione dei verbali di gara, revocando l’aggiudicazione
provvisoria in favore della predetta Cooperativa Kismet e aggiudicando
definitivamente il servizio all’A.T.I. tra Cooperativa Setterue di
Barletta (capogruppo), Defazio Antonio e Defazio Rocco M. & C. s.n.c. di
Barletta (mandante) e Audio One Service di Barletta (mandante) (cui
peraltro l’appalto per la gestione dei servizi ausiliari inerenti il
teatro comunale era già stato consegnato, sotto riserva di legge, giusta
verbale del 16 novembre 2007).
3. Il Consiglio di Stato,
Sezione Quinta, con la decisione n. 4885 del 4 agosto 2009, accogliendo
l’appello proposto dalla Coop Kismet, ha annullato con rinvio la
sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I,
con la sentenza n. 155 del 30 gennaio 2009, che aveva dichiarato il
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto
per l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione provvisoria e della
successiva aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Setterue.
Infatti, secondo il
giudice d’appello, la controversia concerneva “l’esplicazione del potere
pubblicistico di annullamento d’ufficio con un provvedimento adottato
non solo prima della stipulazione del contratto ma anche anteriormente
alla definizione della procedura pubblicistica con l’aggiudicazione
definitiva”, e, nonostante la provvisoria consegna del servizio, il
mancato esaurimento della procedura pubblicistica impediva l’attrazione
della controversia nell’alveo della fase esecutiva, mancando il
necessario presupposto della stipulazione del contratto.
Il Tribunale
amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, con la sentenza n. 3860
del 4 novembre 2010, respinta la censura concernente la dedotta
incompetenza del dirigente comunale, ha per il resto accolto il ricorso
ed annullato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, rilevando
che i presupposti sui quali esso si fondava, cioè l’incompleta
indicazione, fino al giorno del primo spettacolo programmato, degli
operatori muniti di attestato di idoneità tecnica ai sensi della legge
n. 609 del 1996, e la mancanza del soggetto abilitato alla verifica
degli impianti, ai sensi della legge n. 46 del 1990, concernevano la
fase di esecuzione del servizio e, non integrando pertanto i requisiti
di partecipazione alla gara, non giustificavano la drastica decisione di
revocare l’affidamento, sotto tale profilo pertanto sproporzionata ed
irragionevole.
Il predetto tribunale ha
conseguentemente annullato in via derivata anche l’aggiudicazione
dell’appalto all’A.T.I. Setterue.
4. Con rituale e
tempestivo atto di appello notificato il 17 dicembre 2010 il Comune di
Barletta ha chiesto la riforma di tale sentenza, sostenendone
l’erroneità in relazione a cinque profili, denominati rispettivamente
“1. La ritenuta afferenza alla fase esecutiva della disponibilità di
operatori con attestato di addetto antincendio”; “2.La disciplina di
gara”; “3. L’adesione alla tesi della cooperativa Kismet ribadita dal
Tribunale”; “4. L’inadempimento della aggiudicataria e l’applicabilità
della penale ex art. 22 del capitolato speciale di appalto”; “5. Le
funzioni di tecnico ex lege 46/90”.
Ha così contestato le
conclusioni, a suo avviso superficiali ed approssimative cui erano
pervenuti i primi giudici, evidenziando che, fermo restando la diversa
funzione della lex specialis e del capitolato speciale di
appalto, non poteva dubitarsi che le omissioni e incompletezze
documentali che avevano determinato l’impugnata revoca
dell’aggiudicazione provvisoria non attenevano affatto alla fase
esecutiva del contratto, bensì alla stessa verifica della sussistenza
dei presupposti di partecipazione alla gara; peraltro, sempre secondo
l’appellante, in ogni caso non poteva trovare applicazione l’art. 22 del
capitolato speciale di appalto, atteso che, per un verso, il giudice non
poteva sostituirsi all’amministrazione in ordine alla valutazione della
gravità dell’inadempimento, ritenendo sproporzionata ed irragionevole la
revoca in questione, e, per altro verso, non essendo stata neppure
intervenuta l’aggiudicazione definitiva, non si era neppure ancora
instaurata la fase dell’esecuzione contrattuale.
Si è costituita in
giudizio l’A.T.I. Setterue che ha spiegato appello incidentale,
chiedendo anch’essa la riforma della predetta sentenza alla stregua di
tre motivi di gravame, rubricati “Sulla esistenza di una legittima
motivazione della revoca”, “Error in iudicando – inapplicabilità
dell’art. 22 del capitolato speciale” e “Sull’abilitazione del tecnico
ex lege 46/90”, con cui ha sostenuto l’erroneo accoglimento del
ricorso di prime cure, sostanzialmente sulla base delle stesse
argomentazioni svolte dall’appellante principale.
Anche la Cooperativa
Kismet si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e
l’infondatezza sia dell’appello principale, sia di quello incidentale,
quest’ultimo in particolare inammissibile in quanto notificato oltre il
termine previsto dall’art. 96 c.p.a.
5. Nell’imminenza
dell’udienza di discussione, tutte le parti hanno illustrato le proprie
tesi difensive con apposita memoria.
Alla pubblica udienza del
13 aprile 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta
in decisione.
DIRITTO
6. E’ innanzitutto fondata
l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale dell’A.T.I.
Setterue, sollevata dalla difesa della Cooperativa Kismet per la dedotta
violazione dell’art. 96 c.p.a.
Detto articolo, dopo aver
stabilito al quarto comma che “con l’impugnazione incidentale proposta
ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura civile possono essere
impugnati anche capi autonomi della sentenza; tuttavia, se
l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione
incidentale perde ogni efficacia”, al successivo quinto comma aggiunge
che “l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 del codice di
procedura civile deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni
dalla data in cui si è perfezionata nei suoi confronti la notificazione
dell’impugnazione principale e depositata, unitamente alla prova
dell’avvenuta notificazione, entro dieci giorni”.
Nel caso di specie, in cui
vertendosi in materia di affidamento di un appalto di servizio (ex art.
119, co. 1, lett. a), c.p.a.), i termini per l’appello incidentale sono
ritenersi ridotti alla metà, essendo stato notificato l’appello
principale all’A.T.I. Setterue in data 16 dicembre 2010 (come emerge
dall’esame della relata di notifica), il termine per proporre l’appello
incidentale scadeva effettivamente il 15 gennaio 2011, laddove la
predetta impugnazione incidentale risulta notificata il 26 gennaio 2011.
L’appello incidentale deve
essere pertanto dichiarato inammissibile.
7. L’appello principale, i
cui singoli profili di censura, per la loro intima connessione possono
essere esaminati congiuntamente, è invece fondato e deve essere accolto
alla stregua delle osservazioni che seguono.
7.1. Occorre innanzitutto
evidenziare che il bando di gara, al punto III.2.1. (“Situazione
personale degli operatori. Requisiti minimi di idoneità per partecipare
alla gara. Documentazione per l’ammissione alla gara”), prevedeva al
punto A) la produzione di una dichiarazione sostitutiva, pena
l’esclusione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 46, 47 e 76
del D.P.R. n. 445/2000 e s.m.i., a firma del legale rappresentante, con
la quale il concorrente doveva “chiedere e dichiarare”, fra l’altro, “a)
di essere ammessa alla gara e di aver esaminato tutti i documenti di
gara, in particolare il capitolato speciale d’appalto, di essersi recato
sui luoghi di esecuzione del servizio, di aver preso conoscenza delle
condizioni generali e particolari che possono influire sulla sua
esecuzione e di aver ritenuto le condizioni dell’appalto tali da
consentire l’offerta”.
Il successivo punto
IV.3.7. del bando di gara (“Modalità di apertura delle offerte”)
riservava all’amministrazione appaltante di procedere in qualsiasi
momento ad accertamenti d’ufficio circa i requisiti oggetto di
dichiarazione sostitutiva di certificazione e di notorietà, precisando
che, nel caso in cui dai controlli effettuati fosse emerso che erano
state rilasciate dai concorrenti dichiarazioni mendaci ai fini
dell’ammissione alla gara, si sarebbe proceduto all’esclusione dalla
gara.
Il Capitolato speciale
d’appalto inoltre, dopo aver disciplinato nella prima parte le
“Condizioni generali”, nella seconda parte conteneva le “Condizioni
speciali”: in particolare l’articolo 16, descriveva puntualmente la
“prestazione” oggetto dell’affidamento, precisando che la tipologia e le
caratteristiche del servizio elencate ed il numero di addetti indicato
per ogni singolo servizio dovevano considerarsi minimali, salva la
facoltà della ditta aggiudicataria di espletare il servizio con un
numero maggiore di addetto, ma fermo restando l’importo
dell’aggiudicazione come risultante dal ribasso offerto in sede di gara.
7.2. Ciò precisato, deve
osservarsi che, seppure non possa dubitarsi della diversa funzione cui
assolvono rispettivamente il bando di gara ed il capitolato speciale, il
primo teso a disciplinare il procedimento di gara ed il secondo invece
le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale (C.d.S., sez.
V, 10 novembre 2005, n. 6286), con la conseguenza che in via generale le
violazioni del primo attengono generalmente alla fase pubblicistica di
scelta del contraente e le violazioni del secondo concernono la fase di
esecuzione del contratto, deve tuttavia ammettersi che, allorquando i
requisiti generali di capacità tecnica richiesti per la partecipazione
alla gara siano stati indicati nel capitolato speciale, gli stessi
diventano elementi di valutazione per la stessa aggiudicazione e dunque
per la fase pubblicistica (C.d.S., sez. V, 23 maggio 2003, n. 2793), ben
potendo il bando di gara rinviare o richiamare adempimenti contenuti nel
capitolato speciale, la cui omissione o carenza, correttamente
accertata, proprio in quanto attinente alla stessa ammissione alla gara,
determina l’esclusione dalla gara stessa (C.d.S., sez. VI, 17 luglio
1998, n. 1101).
Nel caso in esame, ad
avviso della Sezione, attraverso la dichiarazione di cui al Punto A),
a), del punto III.2.1. del bando di gara le previsioni contenute nel
capitolato speciale di gara concernenti i requisiti tecnico –
organizzativo del servizio rappresentavano in realtà non già meri
adempimenti riguardanti la solo fase di prestazione del servizio d
dunque esecuzione del contratto, ma costituivano essi stessi requisiti
di ammissione alla gara, atteso che ogni concorrente, avendo
espressamente dichiarato di aver esaminato tutti i documenti di gara, in
particolare il capitolato speciale d’appalto, di essersi recato sui
luoghi di esecuzione del servizio e, soprattutto, di aver preso delle
condizioni generali e particolari che potevano influire sulla sua
esecuzione, aveva espressamente ammesso di essere in possesso dei
requisiti tecnico – organizzativi necessari per lo svolgimento dei
servizi oggetto dell’appalto.
La circostanza che
l’elenco del personale effettivamente utilizzato in occasione di ogni
singola manifestazione teatrale dovesse poi essere trasmesso
all’amministrazione comunale nell’immediata imminenza della
manifestazione non smentisce tale ricostruzione, trattandosi non di una
modalità di esecuzione della prestazione contrattuale, quanto piuttosto
della prova (differita) del possesso dei requisiti dichiarati in sede di
gara.
7.3. Sotto altro
concorrente profilo, non può sottacersi che nel caso in esame la revoca
dell’aggiudicazione provvisoria è in realtà intervenuta prima che si
fosse effettivamente conclusa la fase pubblicistica di scelta del
contraente che notoriamente culmina con l’aggiudicazione definitiva; la
consegna anticipata del servi zio ha pertanto dato vita ad una mera
situazione di fatto, priva di qualsiasi valore ai fini della legittima
individuazione dell’aggiudicatario definitivo ed in ogni caso non
qualificabile come equipollente o equivalente all’aggiudicazione
definitiva: ciò senza contare che neppure il rapporto di fatto tra
l’amministrazione appaltante e l’aggiudicataria provvisoria ha avuto
effettiva esecuzione.
D’altra parte, per
completezza, chiarito che non vi è stata neppure contestazione sul fatto
che effettivamente il personale indicato dall’aggiudicataria provvisoria
non possedeva i requisiti previsti dalla lex specialis e dal C.S.A., non
può neppure negarsi il potere/dovere di verificare in ogni momento la
permanenza in capo all’aggiudicataria dei requisiti di ammissione alla
gara, trattandosi di un potere direttamente discendente dalla concreta
attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento
predicati dall’art. 97 della Costituzione.
8. In conclusione alla
stregua delle osservazioni svolte deve essere dichiarato inammissibile
l’appello incidentale proposto dall’A.T.I. Setterue, mentre deve essere
accolto l’appello principale proposto dal Comune di Barletta; per
l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il
ricorso proposto in primo grado dalla Cooperativa Kismet.
La peculiarità della
vicenda e delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le
parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando
sull’appello principale proposto dal Comune di Barletta e su quello
incidentale spiegato dall’A.T.I. tra Cooperativa Setterue di Barletta
(capogruppo), Defazio Antonio e Defazio Rocco M. & C. s.n.c. di Barletta
(mandante) e Audio One Service di Barletta (mandante) avverso la
sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I,
n. 3860 del 4 novembre 2010, così provvede:
a) dichiara inammissibile
l’appello incidentale proposto dall’A.T.I. tra Cooperativa Setterue di
Barletta (capogruppo), Defazio Antonio e Defazio Rocco M. & C. s.n.c. di
Barletta (mandante) e Audio One Service di Barletta (mandante);
b) accoglie l’appello del
Comune di Barletta e, per l’effetto, in riforma della sentenza
impugnata, respinge il ricorso proposto dalla Cooperativa Kismet;
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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