Consiglio di
stato - Sezione III - Sentenza n. 4622 del 28 agosto 2012
Legittimità dell’esclusione dell’impresa
aggiudicataria in caso di mancata indicazione, nell’offerta economica,
dei costi relativi alla sicurezza.
FATTO e
DIRITTO
1. Con bando del 30.4.2011
la Regione Calabria-Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante (SUA)
ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di
ristorazione quinquennale per le strutture dell’Azienda Sanitaria
Provinciale di Vibo Valentia, per un importo complessivo di euro
6.410.000 oltre IVA.
La procedura, alla quale
hanno preso parte due soli concorrenti, è stata aggiudicata in favore di
Siarc, risultata la migliore offerente, seconda si è classificata la
Dussmann Service.
2. Proposto ricorso
avverso tale esito, lamentando la mancata esclusione della Siarc sia per
l’incongruenza della sua offerta che per la mancata indicazione dei
costi relativi alla sicurezza, il Tar ha accolto il primo motivo,
assorbendo il secondo, ed ha quindi annullato l’aggiudicazione per la
mancata verifica della congruità dell’offerta risultata la migliore.
3. Avverso la sentenza
Dussmann ha proposto il presente appello con il quale ripropone, anche
in questa sede, il motivo assorbito dal Giudice di primo grado e
relativo alla mancata esclusione della Siarc per violazione degli artt.
86 co. 3 bis e 87 co. 4 del d.lgs. 163/2006, non avendo l’impresa
aggiudicataria indicato, nella propria offerta economica, i costi
relativi alla sicurezza.
3.1. Si sono difese la
Regione e la Siarc eccependo, con memorie depositate in vista
dell’udienza pubblica del 18.5.2012, la carenza di interesse di Dussmann
all’appello, sul rilievo che la sentenza del Tar avesse accolto, seppure
in parte, il ricorso proposto in primo grado e in ragione del fatto che,
proprio in ottemperanza a tale pronuncia, l’amministrazione stesse
procedendo alla verifica della congruità dell’offerta di Siarc. Nel
merito hanno concluso per l’infondatezza del motivo di esclusione, anche
alla luce della clausola del disciplinare che, all’art. 9, indicava come
pari a zero l’importo degli oneri della sicurezza.
3.2. Rinviata la
discussione in attesa che avesse termine la verifica di congruità,
all’udienza del 6 luglio 2012, in vista della quale la difesa della
Regione ha depositato il verbale della commissione di gara recante
l’esito positivo per Siarc di tale verifica, la causa è stata discussa
ed è passata in decisione.
4. Osserva preliminarmente
il Collegio come sia manifestamente infondata l’eccezione di
inammissibilità e/o improcedibilità sollevata dalla Regione e da Siarc
nei confronti dell’appello.
4.1. Ricordato infatti
come avverso l’originaria aggiudicazione Dussmann avesse proposto due
distinti ed autonomi motivi di illegittimità, l’accoglimento del motivo
di ricorso, il primo, incentrato sul dedotto vizio procedimentale della
mancata verifica della congruità dell’offerta di Siarc, non poteva
considerarsi come del tutto satisfattivo delle ragioni di Dussmann e non
poteva pertanto giustificare l’assorbimento del secondo motivo (v. Cons.
St., V, n. 213/2008).
4.2. Ciò sul fondamentale
rilievo che il secondo motivo dell’originario ricorso, concernente la
violazione degli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti per la
mancata indicazione dei costi della sicurezza, ove accolto, avrebbe
determinato l’immediata esclusione di Siarc dalla procedura e, quindi,
con ogni ragionevole probabilità, l’immediata aggiudicazione della
stessa in favore di Dussmann, unica concorrente rimasta in gara.
Da qui l’evidente
interesse ad impugnare una sentenza incompleta, satisfattiva solamente
in parte, a fronte di un bene della vita che, come noto, non si appunta
(più) sulla semplice correttezza del procedimento amministrativo ma che,
come si ricava dall’art. 124 del c.p.a., coincide con l’aggiudicazione
della gara e la stipulazione del contratto di appalto.
4.3. Chiarita
l’ammissibilità dell’appello, non può neppure dubitarsi della sua
procedibilità a motivo del fatto che, medio tempore, in
esecuzione della sentenza del Tar n. 1388/2011, la Commissione di gara
della Stazione appaltante ha sottoposto a verifica l’offerta di Siarc
ritenendola congrua, il che, secondo le difese delle controparti,
dovrebbe preludere ad una nuova aggiudicazione che la Dussmann avrebbe
l’onere di impugnare con un nuovo ricorso dinanzi al Tar.
Infatti, in disparte la
possibilità di una simile impugnazione, la verifica di congruità
dell’offerta economica posta in essere dalla Commissione, costituendo
un’attività dovuta, poiché eseguita in diretta ottemperanza della
sentenza del Tar, trova in tale pronuncia il proprio fondamento ed al
contempo il proprio limite di validità ed efficacia, con la conseguenza
che l’eventuale riforma della sentenza non potrà non avere effetti anche
su tale attività.
5. Tanto premesso in rito,
nel merito la questione all’esame del Collegio concerne la necessità di
indicare i costi relativi alla sicurezza nell’offerta economica e, in
particolate, le conseguenze che ne derivano in caso di sua inosservanza.
5.1. Data in premessa la
distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura
predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da
rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno
dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (v. Cons. St.,
III, n. 212/2012), nel caso di specie è pacifico che Siarc non abbia
indicato nessun costo per la sicurezza (v. doc. 5 della produzione
difensiva della Regione del 21.6.2012) , sul presupposto – stando alle
allegazioni di parte - che il disciplinare di gara non prevedesse un
tale obbligo.
5.2. Simile presupposto è,
tuttavia, privo di rilevanza ove, sulla scorta del dato normativo di
agli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti e dell’art. 26 co. 6
del d.lgs. 81/2008, si riconosca ai costi per la sicurezza da rischio
specifico la valenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma
dell’art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti, la cui mancanza rende
la stessa incompleta e come tale, già di per solo, suscettibile di
esclusione.
5.3. Né può giustificarsi
la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione
del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso,
espressamente previsti e richiesti. Ciò sul fondamentale rilievo del
carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi
prescrivono di indicare distintamente, idonee come tali ad
eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c.,
e a imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura
(v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010; Tar Piemonte, I, n. 23/2012;
Tar Lombardia, Milano, I, n. 1217/2011).
5.4. Ne consegue, per tali
ragioni, la fondatezza del motivo di appello ed il suo accoglimento, con
conseguente riforma della sentenza nella parte in cui ha omesso di
giudicare sulla mancata indicazione dei costi per la sicurezza
aziendale, non annullando sotto tale profilo dirimente, l’aggiudicazione
in favore di Siarc del 29.3.2011 e, prima ancora, il verbale di gara del
21.3.2011.
6. Le spese tra le parti
costituite seguono il principio della soccombenza e sono liquidate con
il dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per
l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di
primo grado anche relativamente al secondo motivo, annullando gli atti
con esso impugnati.
Condanna la Regione
Calabria e Siarc s.r.l. a rifondere a Dussmann Service s.r.l. le spese
del presente giudizio liquidate, a carico di ciascuno di essi, in misura
pari ad euro 3.000,00 oltre agli accessori di legge.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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