Consiglio di
Stato - Sezione III - Decisione n. 5048 del 21 settembre 2012
Aggiudicazione gare - Verifica requisiti - Servizio
relativo alla gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri
- Valutazione delle prestazioni analoghe
FATTO e
DIRITTO
1. - L.T. Centro Servizi
di Lorenzo Toselli e ASS.I.S.TE s.c.s. hanno impugnato la sentenza n.
104 del TAR Piemonte che ha respinto il loro ricorso :
a. per l'annullamento :
- della determinazione n.
531/004B/2011 del 22.6.2011, adottata dal Direttore della S.C. Economato
dell'ASL TO 2 di Torino, con la quale sono stati approvati gli atti di
gara ed è stato aggiudicato definitivamente il servizio relativo alla
gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri dell'ASL TO 2 di
Torino (lotto1) alla C.M. Service S.r.l., nonché della relativa nota di
comunicazione, prot. n. 36011/11 del 23.6.2011; di ogni altro atto
antecedente, preparatorio, presupposto e consequenziale, ivi compresi: i
verbali di gara ed in particolare i verbali del 3, 4 e 28 marzo 2011,
nonché i verbali da cui si evincono le verifiche svolte dalla ASL TO2 in
punto di anomalia dell'offerta di C.M. Service; - della nota prot. n.
14157/11 del 9.3.2011 e la nota prot. n. 28864/11 del 18.5.2011; - della
nota prot. n. 27130/11 del 10.5.2011 e la nota prot. n. 30726 del
26.5.2011;
- nonché dell'avviso di
gara, la lettera di invito e il capitolato speciale d'appalto, in tutte
le parti in cui prevedono il prezzo più basso quale criterio di
aggiudicazione, nonché la deliberazione/determinazione a contrarre; e la
nota prot. n. 34427/11 del 15.6.2011;
b. per la conseguente
dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio
tempore tra l'ASL TO2 e la C.M. Service;
c. per la condanna
dell'Amministrazione a risarcire i danni.
2. – La sentenza respinge
il ricorso in primo grado sulla base delle seguenti motivazioni:
- con riferimento al primo
motivo e al secondo motivo di ricorso, tesi ad evidenziare pretese
incongruenze delle modalità di espletamento delle operazioni di gara con
riferimento alla verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla
controinteressata e della documentazione da essa presentata, in
violazione del principio di parità dei concorrenti ex art. 2, comma 1,
D.lgs. 163/2006, la sentenza afferma che le censure di parte ricorrente
non dimostrano carenze nel comportamento della stazione appaltante nella
verifica dei requisiti presentati da C.M. Service, né l’insussistenza di
alcuno dei requisiti di partecipazione. Non è considerata rilevante la
produzione di una nuova referenza da parte della controinteressata,
atteso che i documenti presentati con la domanda di partecipazione
risultavano già sufficienti.
- Ai fini del richiesto
svolgimento di servizi analoghi, il TAR non riscontra apprezzabili
differenze tra i servizi resi da C.M. Service S.r.l. presso residenze
sanitarie assistenziali e quelli ospedalieri richiesti dalla gara
d’appalto.
- Quanto alla verifica dei
requisiti di carattere economico-finanziario prescritti dalla lex
specialis, le società appellanti non forniscono convincenti
spiegazioni, né dimostrano che i dati relativi al valore finanziario dei
servizi resi dalla controparte sarebbero inverosimili e sproporzionati.
- Parimenti infondata,
secondo il giudice di primo grado, è la doglianza inerente alla
violazione dell’art. 21, n. 13, del capitolato speciale d’appalto, in
forza del quale l’impresa partecipante alla gara era tenuta a produrre
almeno due attestazioni di corretta esecuzione di servizi analoghi
svolti nel triennio di riferimento. L’esistenza di due distinti
contratti per due distinte residenze, secondo il TAR, è sufficiente a
dimostrare l’infondatezza del rilievo per il quale il servizio sarebbe
invece uno solo.
- Il terzo motivo,
concernente la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta, è respinto
in quanto non emergono vizi formali, alla stregua delle prassi
considerate legittime dalla giurisprudenza per la verifica di anomalia,
e in quanto le appellanti hanno del tutto omesso di fornire elementi
atti a comprovare l’erroneità della valutazione di non anomalia
dell’offerta.
- Il quarto motivo di
ricorso, proposto in via subordinata rispetto ai precedenti, poiché
idoneo a determinare, nel caso di accoglimento, non l’aggiudicazione del
contratto, bensì la rinnovazione della procedura di gara, riguarda
l’utilizzo della procedura di aggiudicazione mediante il criterio del
prezzo più basso, invece che quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa previsto dalla normativa nazionale e, in modo specifico, da
quella regionale del Piemonte per l’espletamento di servizi sociali e di
servizi alla persona. Anche questo motivo è considerato infondato,
poiché le attività di gestione delle Camere mortuarie non rientrano tra
i servizi sociali e i servizi alla persona , né possono essere
considerate “prestazione socio-sanitaria”.
- Si ritiene insussistente
la violazione dell’art. 81, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, per mancata
motivazione delle ragioni che hanno indotto a privilegiare il criterio
del prezzo più basso come criterio di aggiudicazione, poiché la norma di
cui si lamenta la violazione si limita a stabilire che le stazioni
appaltanti devono scegliere il criterio più adeguato (prezzo più basso
ovvero offerta economicamente più vantaggiosa) in relazione alle
caratteristiche dell’oggetto del contratto. Il rispetto della norma,
pertanto, non richiede l’esternazione di specifica e puntuale
motivazione della scelta così operata (Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio
2010, n. 1154).
- il quinto motivo deduce
la illegittimità della procedura per la quale la Commissione di gara non
avrebbe proceduto in seduta pubblica a verificare la completezza e
regolarità della documentazione amministrativa presentata dalle
concorrenti. Secondo il TAR devono svolgersi in seduta pubblica, in
qualunque tipo di gara a norma dell’art. 2, commi 1 e 3, del codice
degli appalti , gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità
dei plichi contenenti l’offerta, l’apertura delle relative buste e la
verifica della presenza della documentazione amministrativa richiesta
dalla legge di gara; non è richiesto che si svolgano in seduta pubblica
anche i controlli concernenti la regolarità sostanziale della
documentazione presentata dai concorrenti. L’art. 22 della lex
specialis non aggiunge regole particolari a quella generale che
possano indurre ad altre conclusioni.
3. - Le società
appellanti, in proprio e in qualità di costituenda unione di imprese
ATI, contestano la sentenza deducendo i motivi di appello di seguito
esposti.
Sono erronee le
considerazioni della sentenza che respingono i tre motivi del ricorso in
primo grado in tema di accertamento dei requisiti di C.M. Service s.r.l.,
sia in sede di gara, sia in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta,
senza spiegare la palese illogicità di comportamento della stazione
appaltante che, sul piano delle procedure formali, chiede chiarimenti
che non ottiene e su quello sostanziale non procede al puntuale
accertamento dei requisiti, richiesti a pena di esclusione dallo stesso
bando di gara fino ad accettare una nuova e tardiva referenza. Il TAR
erra nel confermare il possesso del requisito finanziario sulla base di
dati che non corrispondono a verità, come dimostra la loro analisi
comparata con altre realtà; assimila altrettanto erroneamente il
servizio prestato presso residenze sanitarie assistenziali ai compiti
specialistici richiesti nel contesto ospedaliero. Lo stesso TAR, come la
stazione appaltante, non ravvisa che C.M. Service s.r.l. non possiede
due attestazioni di corretta esecuzione, in quanto le due presentate
corrispondono ad un unico servizio, la seconda parte del quale non si
svolge per l’intero triennio richiesto (2008/2010), perché comincia nel
dicembre 2009 e la attestazione presentata in fase di gara reca la data
del 5 gennaio 2010.
Il TAR non motiva le
affermazioni per le quali la gestione della Camere mortuarie non
rientrerebbe nei servizi sociali o nei servizi alla persona e non
costituirebbe una prestazione socio assistenziale. L’appello ribadisce
con ampia argomentazione, in contrasto con la sentenza impugnata, le
caratteristiche sociali del servizio e la sua natura di servizio alla
persona nei confronti del defunto e dei suoi familiari. Ne deriva, a
termini di legge, l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione dell’offerta e non
il criterio del prezzo più basso utilizzato nella gara di cui si
discute. La scelta a favore di quest’ultimo viola le specifiche
disposizioni dell’art. 31, commi 1 e 4, della legge regionale Piemonte
n. 1/2004, nonché i principi della legislazione nazionale di cui
all’art. 5, comma 2, della legge. n. 328/2000 e dell’art. 4, comma 2,
del D.P.C.M. 30 marzo 2011, dell’art. 11, comma 2 e dell’art. 81, comma
2, nonché dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006. La sentenza del TAR è
erronea, in quanto ritiene inoperante tale normativa, come è erronea
dove ritiene non dovuta la motivazione della scelta del criterio
dell’offerta più bassa ai sensi dell’art. 11, comma 2, e 81, comma 2,
del codice degli appalti. Contrariamente a quanto affermato dal TAR
l’esternazione delle ragioni di questa scelta era ancor più dovuta alla
luce del fatto che nelle gare passate per i medesimi servizi (da ultimo
nel 2007) la stessa Amministrazione aveva aggiudicato con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Del pari errata è la
considerazione del giudice di primo grado che indica nella circostanza
che le prestazioni nel bando di gara erano molto dettagliate e non
richiedevano progettualità, una ragione per la scelta del criterio del
prezzo più basso, errore che discende dall’altro errore di non
considerare tali prestazioni come servizio alla persona.
Il TAR non valuta
correttamente anche l’ultimo motivo del ricorso di primo grado sulla
illegittimità della verifica in seduta non pubblica della completezza e
regolarità della documentazione presentata da ciascun concorrente, in
quanto lo stesso TAR limita erroneamente l’obbligo di seduta pubblica
alla apertura delle buste e alla verifica al loro interno della presenza
della documentazione necessaria e ricomprende in questo la verifica
della sua regolarità sostanziale, con grave lesione dei principi di
correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio richiesti dall’art.
2, commi 1 e 3, del D.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 1, comma 1, della
legge n. 241/1990, (come interpretati da un’ampia giurisprudenza del
Consiglio di Stato), principi sottostanti alle conformi disposizioni
dell’art. 22 del capitolato speciale d’appalto, che vanno dunque
interpretate nello stesso senso.
L’appello in conclusione
insiste per l’annullamento dei provvedimenti impugnati, per la
declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e
dell’obbligo della A.S.L. di aggiudicare loro l’appalto ovvero, in
subordine, per la condanna al risarcimento dei danni per mancato
conseguimento dell’aggiudicazione in connessione a comportamento
illegittimo.
4. - Si è costituita in
giudizio l’ASL TO 2 contrastando nel merito la fondatezza del ricorso e
opponendosi al suo accoglimento sulla base delle medesime argomentazioni
contenute nella sentenza del TAR.
5. - Con decreto
presidenziale n. 782 del 23 febbraio 2012, questa Sezione ha respinto la
istanza di misure cautelari monocratiche proposta in via incidentale da
parte ricorrente e ha fissato la trattazione dell’istanza cautelare alla
camera di consiglio del 9 marzo 2012. In quella sede la causa è stata,
d’intesa con le parti, rinviata al merito.
6. – La causa è stata
quindi chiamata in decisione all’udienza pubblica del 25 maggio 2012.
7. – Il Collegio giudica
l’appello non fondato sulla base di distinte argomentazioni per i
singoli motivi di appello.
7.1. - Con riferimento ai
diversi motivi di appello che concernono le verifiche dei requisiti e
dei chiarimenti, come per gli altri motivi dell’appello, alle
argomentazioni di parte appellante si oppongono gli elementi documentali
che – per quanto sono riscontrabili - convergono a suffragare le tesi
della stazione appaltante. Quest’ultima è in grado di dimostrare di
avere fatto le necessarie richieste di chiarimenti nell’ambito dei
documenti correttamente presentati nella prima fase di gara e di avere
ricevuto risposte documentali pertinenti nei limiti di correttezza dello
svolgimento della gara.
7.2. – Il primo motivo
concerne il comportamento della stazione appaltante, che sia nella fase
iniziale di gara sia in quella di verifica dell’anomalia dell’offerta,
dopo aver chiesto chiarimenti, si sarebbe accontentata di risposte nulle
o tautologiche. In realtà in entrambi i casi la stazione appaltante ha
ricevuto documenti pertinenti e li ha valutati soddisfacenti. In
particolare la lettera del 9/03/11 prot. 14157 della stazione appaltante
chiede a C.M. Service di produrre un’attestazione di corretta esecuzione
del servizio per il triennio di riferimento e la Società C.M. Service
produce l’attestazione del 10/03/11 della Società Planet Plus. La
lettera 18/05/11 prot. 28864 richiede l’elenco dettagliato dei
principali servizi analoghi con relativi fatturati divisi per lotti,
perché nella precedente lettera aveva indicato una somma unica per
entrambi i lotti di gara. Con lettera 19/05/11 C.M. Service fornisce il
chiarimento richiesto, specificando l’importo per i due distinti lotti e
allegando la dichiarazione di Planet Plus. Si può quindi concludere,
alla luce degli atti, che la lettera di risposta ai chiarimenti non
riproduce, ma chiarisce la documentazione precedente in data 07/01/11,
esplicitandola.
7.3. - Alla censura di
avere accettato una referenza tardiva in questa fase, la difesa della
stazione appaltante replica che non vi è alcuna traccia documentale che
la stazione appaltante abbia mai preso in considerazione questa
referenza aggiuntiva, che era del resto superflua, dal momento che C.M.
Service raggiungeva i requisiti senza bisogno di essa. La replica della
stazione appaltante è persuasiva, in quanto fondata sugli atti e in
quanto non risulta contestata.
7.4. - La censura relativa
all’inadeguatezza dei requisiti di C.M. Service e della sua attuale
offerta è complessivamente motivata da parte delle società appellanti da
un giudizio di incomparabilità tra le attività delle camere mortuarie
che si svolgono presso ospedali e quelle che si svolgono presso
residenze socio assistenziali. Tale giudizio si articola su diversi
elementi valutativi, radicalmente contestati dalla stazione appaltante,
che fa notare come la medesima attività presso le residenze socio
assistenziali può presentare aspetti di intensità e varietà addirittura
superiori a quella presso l’ospedale. Il confronto tra le opposte tesi
conduce alla conclusione che le differenze non incidono sul nucleo
essenziale di attività, considerato che il bando di gara non richiede lo
svolgimento di attività identiche, ma analoghe e cioè assimilabili nei
limiti indicati dalla giurisprudenza richiamata proprio dalla parte
appellante (sentenze C.d.S., Sez V, 15 ottobre 2010, n. 7525; 17 marzo
2009 n. 1589), che si limita ad ammonire a non “dilatare il concetto di
analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a
quella oggetto dell’appalto”. Il confronto tra le opposte tesi dimostra
che di attività assimilabili certamente si tratta, come precisato dalla
stazione appaltante in risposta ad una richiesta di chiarimenti nella
fase di presentazione delle domande di partecipazione alla gara.
7.5. - Per contestare i
requisiti finanziari di C.M. Service, le appellanti utilizzano una serie
di dati di origine non precisata, per affermare che i dati forniti da
C.M. Service sono inverosimili, in quanto corrisponderebbero per le tre
Residenze socio assistenziali con 160 posti letto a 500 morti l’anno
pari al 938% e a 1,2, morti al giorno, mentre in Lombardia la
percentuale dei decessi nelle residenze socio assistenziali non supera
il 18%.all’anno. Di conseguenza l’importo di 434.362 euro annui come
fatturato specifico della gestione delle camere mortuarie per le tre
case deve essere, secondo le appellanti, ridotto ad un terzo o un quarto
del valore dichiarato, altrimenti tutte le altre attività si
svolgerebbero a costo zero. Non risulterebbe veritiero neppure l’importo
annuo di euro 1.282.594 come somma degli importi relativi ai servizi
infermieristici e di quelli relativi ai servizi per le camere mortuarie:
dal momento che, sempre secondo l’appellante, l’importo complessivo
dell’appalto è di 5.000.000.000 di euro, che, diviso per i 180 mesi di
durata e rapportato ai 41 mesi rilevanti ai fini del fatturato, fa
1.138.000 e non 1.282.594 euro. La difesa della controparte contesta la
validità dei dati, non essendo dichiarati e provati “i presupposti di
fatto e il processo logico numerico”. Sull’unico dato contabile che ha
un riscontro documentale agli atti relativo all’importo annuo del
complessivo appalto nel quale rientrano i servizi resi da C.M. Service,
la stessa difesa ha ragione di precisare che il presupposto di partenza
è del tutto erroneo, perché i 5 milioni di euro dell’appalto non si
riferiscono al triennio, ma a ciascun anno. Pertanto tutti i conseguenti
conti sono errati. Va notato che il TAR esprime un giudizio severo sui
dati offerti dal ricorrente in primo grado e attuale appellante,
segnalando la loro genericità, disomogeneità e la non dimostrazione dei
presupposti e qualificando come illazioni le deduzioni che ne trae la
parte. Nonostante ciò l’appello non rafforza gli elementi dimostrativi
né la documentazione al riguardo, ma si limita a riproporre gli stessi
dati, definendoli “esemplificativi”.
La censura fondata su tali
dati deve essere pertanto respinta sulla base degli atti, non essendo
tali elementi sufficienti a dimostrare la falsità dei dati presentati.
Anche in questo caso la valutazione espressa dalla stazione appaltante
basata sulla realtà documentale risulta legittima, fino a prova
contraria. Tale prova non è stata data né in primo grado né in appello,
nonostante le serie obiezioni formulate dalla sentenza del TAR ai dati
per come presentati dall’appellante in primo grado.
7.6. - Anche la censura
secondo la quale C.M. Service avrebbe dovuto essere esclusa per non aver
prodotto due referenze relative a servizi analoghi come richiesto dal
bando di gara è basata sulla valutazione e sulla interpretazione
negativa di aspetti documentali, che in realtà sono conformi al bando di
gara. Infatti C.M. Service presenta due referenze relative a due diversi
contratti e a diverse residenze socio assistenziali (rispettivamente per
Varisella e per Valperga e San Maurizio). Le appellanti argomentano a
partire dal fatto che entrambi i contratti sono stipulati con la ASL TO
4 e che si tratta in realtà di un unico servizio diviso in due contratti
solo a causa della loro diversa decorrenza. L’argomento non convince
perché sovrappone alla realtà documentale considerazioni interpretative
di tipo induttivo e indiziario, non implausibili, ma prive della forza
dimostrativa necessaria per intaccare la opposta tesi. Non si vede
infatti come la stazione appaltante avrebbe potuto valutare diversamente
i titoli della C.M. Service senza incorrere – in questo caso certamente
- in una illegittimità di immediata evidenza.
7.7. - L’ulteriore
argomento portato in appello, concernente la mancanza di attestazione
della regolare esecuzione del servizio nel 2008, nel 2010 e, quanto alle
RSA di San Maurizio e di Valperga nel 2009, è ammissibile in appello.
Esso non può essere considerato un nuovo motivo, come sostenuto dalla
difesa di C.M. Service, in quanto specifica gli argomenti portati in
primo grado a sostegno della censura relativa alla inattendibilità dei
requisiti con particolare riferimento alla durata del servizio svolto.
Nel merito, anche questo argomento – acquisito il chiarimento della
difesa di C.M. Service sull’ evidente errore formale che porta a
retrodatare di un anno la attestazione relativa al servizio reso presso
RSA di Valperga e di San Maurizio – deve essere respinto sulla base del
Bando di gara, che richiede “almeno due attestazioni di corretta
esecuzione del servizio nei tre anni di riferimento indicati” e non per
tutta la durata dei tre anni.
7.8. - Le argomentazioni
portate dalla parte appellante a sostegno del terzo motivo di appello
per dimostrare il carattere di servizio sociale e di servizio alla
persona delle attività di gestione delle camere mortuarie dimostrano la
complessità sociale ed umana di questa attività. Tuttavia non sono
sufficienti a dimostrare la illegittimità della gara in applicazione
delle disposizioni puntuali dell’art. 31, commi 1 e 4, della legge
regionale Piemonte n. 1/2004 nonché dei principi della legislazione
nazionale di cui all’art. 5, comma 2, della legge n. 328/2000 e
dell’art. 4, comma 2, del D.P.C.M. 30 marzo 2011, da cui discende
l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa per le gare concernenti i servizi sociali e i servizi alla
persona. Infatti ai fini dell’applicazione delle norme occorre far
riferimento all’accezione comunemente più diffusa di servizi sociali e
servizi alla persona, alla stregua della quale può legittimamente
dubitarsi che rientrino tra di esse le attività relative alla gestione
delle camere mortuarie.
7.9. - Sulla censura
dell’appellante relativa alla mancanza di motivazione della scelta a
favore del criterio dell’offerta più bassa si condivide
l’interpretazione del TAR, secondo la quale l’obbligo di motivazione non
emerge dalle norme del codice degli appalti richiamate (art. 11, comma
2, e dell’art. 81, comma 2 nonché dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006).
I requisiti di legittimità del bando di gara non possono essere
interpretati in senso estensivo, considerato che l’ art. 81, comma 2,
del D.lgs. n.163/2006 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti
scelgono il criterio più adeguato (prezzo più basso ovvero offerta
economicamente più vantaggiosa) in relazione all’oggetto del contratto.
Nel caso di specie non emergono ragioni per non considerare adeguato il
criterio prescelto in relazione alle caratteristiche del capitolato
speciale, come già rilevato dal TAR.
7.10. - Deve essere,
infine, respinto l’ultimo motivo di appello relativo alla illegittimità
della verifica in seduta non pubblica della completezza e regolarità
della documentazione presentata da ciascun concorrente. Anche dai
rigorosi principi deducibili dalla sentenza n. 13/2011 dell’Adunanza
plenaria (che si riferisce al diverso caso della valutazione tecnico
discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa), può
ricavarsi che la fase della valutazione sostanziale si svolge in seduta
riservata, fermo l’obbligo di seduta pubblica per la apertura delle
buste e per la verifica al loro interno della presenza della
documentazione necessaria alla luce dei principi di correttezza,
pubblicità, trasparenza e par condicio di cui all’art. 2, commi 1 e 3,
D.lgs. n. 163/2006 e di cui all’art. 1, comma 1, legge n. 241/1990. Le
conformi disposizioni dell’art. 22 del capitolato speciale d’appalto
vanno nello stesso senso.
8. – Per tutte le
considerazioni sopra esposte l’appello è respinto anche per quanto
concerne la domanda di risarcimento dei danni, non configurandosi alcuna
illegittimità nel comportamento della stazione appaltante dal quale
possano farsi derivare, sul piano eziologico, danni nei riguardi delle
ricorrenti . La sentenza del TAR è pertanto interamente confermata.
9. – Si ravvisano giusti
motivi per la compensazione delle spese per il presente grado del
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate del grado
d’appello.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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