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   Giurisprudenza  

Consiglio di Stato - Sezione III - Decisione n. 5048 del 21 settembre 2012
Aggiudicazione gare - Verifica requisiti - S
ervizio relativo alla gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri - Valutazione delle prestazioni analoghe

FATTO e DIRITTO

1. - L.T. Centro Servizi di Lorenzo Toselli e ASS.I.S.TE s.c.s. hanno impugnato la sentenza n. 104 del TAR Piemonte che ha respinto il loro ricorso :

a. per l'annullamento :

- della determinazione n. 531/004B/2011 del 22.6.2011, adottata dal Direttore della S.C. Economato dell'ASL TO 2 di Torino, con la quale sono stati approvati gli atti di gara ed è stato aggiudicato definitivamente il servizio relativo alla gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri dell'ASL TO 2 di Torino (lotto1) alla C.M. Service S.r.l., nonché della relativa nota di comunicazione, prot. n. 36011/11 del 23.6.2011; di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto e consequenziale, ivi compresi: i verbali di gara ed in particolare i verbali del 3, 4 e 28 marzo 2011, nonché i verbali da cui si evincono le verifiche svolte dalla ASL TO2 in punto di anomalia dell'offerta di C.M. Service; - della nota prot. n. 14157/11 del 9.3.2011 e la nota prot. n. 28864/11 del 18.5.2011; - della nota prot. n. 27130/11 del 10.5.2011 e la nota prot. n. 30726 del 26.5.2011;

- nonché dell'avviso di gara, la lettera di invito e il capitolato speciale d'appalto, in tutte le parti in cui prevedono il prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione, nonché la deliberazione/determinazione a contrarre; e la nota prot. n. 34427/11 del 15.6.2011;

b. per la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l'ASL TO2 e la C.M. Service;

c. per la condanna dell'Amministrazione a risarcire i danni.

2. – La sentenza respinge il ricorso in primo grado sulla base delle seguenti motivazioni:

- con riferimento al primo motivo e al secondo motivo di ricorso, tesi ad evidenziare pretese incongruenze delle modalità di espletamento delle operazioni di gara con riferimento alla verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla controinteressata e della documentazione da essa presentata, in violazione del principio di parità dei concorrenti ex art. 2, comma 1, D.lgs. 163/2006, la sentenza afferma che le censure di parte ricorrente non dimostrano carenze nel comportamento della stazione appaltante nella verifica dei requisiti presentati da C.M. Service, né l’insussistenza di alcuno dei requisiti di partecipazione. Non è considerata rilevante la produzione di una nuova referenza da parte della controinteressata, atteso che i documenti presentati con la domanda di partecipazione risultavano già sufficienti.

- Ai fini del richiesto svolgimento di servizi analoghi, il TAR non riscontra apprezzabili differenze tra i servizi resi da C.M. Service S.r.l. presso residenze sanitarie assistenziali e quelli ospedalieri richiesti dalla gara d’appalto.

- Quanto alla verifica dei requisiti di carattere economico-finanziario prescritti dalla lex specialis, le società appellanti non forniscono convincenti spiegazioni, né dimostrano che i dati relativi al valore finanziario dei servizi resi dalla controparte sarebbero inverosimili e sproporzionati.

- Parimenti infondata, secondo il giudice di primo grado, è la doglianza inerente alla violazione dell’art. 21, n. 13, del capitolato speciale d’appalto, in forza del quale l’impresa partecipante alla gara era tenuta a produrre almeno due attestazioni di corretta esecuzione di servizi analoghi svolti nel triennio di riferimento. L’esistenza di due distinti contratti per due distinte residenze, secondo il TAR, è sufficiente a dimostrare l’infondatezza del rilievo per il quale il servizio sarebbe invece uno solo.

- Il terzo motivo, concernente la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta, è respinto in quanto non emergono vizi formali, alla stregua delle prassi considerate legittime dalla giurisprudenza per la verifica di anomalia, e in quanto le appellanti hanno del tutto omesso di fornire elementi atti a comprovare l’erroneità della valutazione di non anomalia dell’offerta.

- Il quarto motivo di ricorso, proposto in via subordinata rispetto ai precedenti, poiché idoneo a determinare, nel caso di accoglimento, non l’aggiudicazione del contratto, bensì la rinnovazione della procedura di gara, riguarda l’utilizzo della procedura di aggiudicazione mediante il criterio del prezzo più basso, invece che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dalla normativa nazionale e, in modo specifico, da quella regionale del Piemonte per l’espletamento di servizi sociali e di servizi alla persona. Anche questo motivo è considerato infondato, poiché le attività di gestione delle Camere mortuarie non rientrano tra i servizi sociali e i servizi alla persona , né possono essere considerate “prestazione socio-sanitaria”.

- Si ritiene insussistente la violazione dell’art. 81, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, per mancata motivazione delle ragioni che hanno indotto a privilegiare il criterio del prezzo più basso come criterio di aggiudicazione, poiché la norma di cui si lamenta la violazione si limita a stabilire che le stazioni appaltanti devono scegliere il criterio più adeguato (prezzo più basso ovvero offerta economicamente più vantaggiosa) in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. Il rispetto della norma, pertanto, non richiede l’esternazione di specifica e puntuale motivazione della scelta così operata (Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1154).

- il quinto motivo deduce la illegittimità della procedura per la quale la Commissione di gara non avrebbe proceduto in seduta pubblica a verificare la completezza e regolarità della documentazione amministrativa presentata dalle concorrenti. Secondo il TAR devono svolgersi in seduta pubblica, in qualunque tipo di gara a norma dell’art. 2, commi 1 e 3, del codice degli appalti , gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, l’apertura delle relative buste e la verifica della presenza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara; non è richiesto che si svolgano in seduta pubblica anche i controlli concernenti la regolarità sostanziale della documentazione presentata dai concorrenti. L’art. 22 della lex specialis non aggiunge regole particolari a quella generale che possano indurre ad altre conclusioni.

3. - Le società appellanti, in proprio e in qualità di costituenda unione di imprese ATI, contestano la sentenza deducendo i motivi di appello di seguito esposti.

Sono erronee le considerazioni della sentenza che respingono i tre motivi del ricorso in primo grado in tema di accertamento dei requisiti di C.M. Service s.r.l., sia in sede di gara, sia in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, senza spiegare la palese illogicità di comportamento della stazione appaltante che, sul piano delle procedure formali, chiede chiarimenti che non ottiene e su quello sostanziale non procede al puntuale accertamento dei requisiti, richiesti a pena di esclusione dallo stesso bando di gara fino ad accettare una nuova e tardiva referenza. Il TAR erra nel confermare il possesso del requisito finanziario sulla base di dati che non corrispondono a verità, come dimostra la loro analisi comparata con altre realtà; assimila altrettanto erroneamente il servizio prestato presso residenze sanitarie assistenziali ai compiti specialistici richiesti nel contesto ospedaliero. Lo stesso TAR, come la stazione appaltante, non ravvisa che C.M. Service s.r.l. non possiede due attestazioni di corretta esecuzione, in quanto le due presentate corrispondono ad un unico servizio, la seconda parte del quale non si svolge per l’intero triennio richiesto (2008/2010), perché comincia nel dicembre 2009 e la attestazione presentata in fase di gara reca la data del 5 gennaio 2010.

Il TAR non motiva le affermazioni per le quali la gestione della Camere mortuarie non rientrerebbe nei servizi sociali o nei servizi alla persona e non costituirebbe una prestazione socio assistenziale. L’appello ribadisce con ampia argomentazione, in contrasto con la sentenza impugnata, le caratteristiche sociali del servizio e la sua natura di servizio alla persona nei confronti del defunto e dei suoi familiari. Ne deriva, a termini di legge, l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione dell’offerta e non il criterio del prezzo più basso utilizzato nella gara di cui si discute. La scelta a favore di quest’ultimo viola le specifiche disposizioni dell’art. 31, commi 1 e 4, della legge regionale Piemonte n. 1/2004, nonché i principi della legislazione nazionale di cui all’art. 5, comma 2, della legge. n. 328/2000 e dell’art. 4, comma 2, del D.P.C.M. 30 marzo 2011, dell’art. 11, comma 2 e dell’art. 81, comma 2, nonché dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006. La sentenza del TAR è erronea, in quanto ritiene inoperante tale normativa, come è erronea dove ritiene non dovuta la motivazione della scelta del criterio dell’offerta più bassa ai sensi dell’art. 11, comma 2, e 81, comma 2, del codice degli appalti. Contrariamente a quanto affermato dal TAR l’esternazione delle ragioni di questa scelta era ancor più dovuta alla luce del fatto che nelle gare passate per i medesimi servizi (da ultimo nel 2007) la stessa Amministrazione aveva aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Del pari errata è la considerazione del giudice di primo grado che indica nella circostanza che le prestazioni nel bando di gara erano molto dettagliate e non richiedevano progettualità, una ragione per la scelta del criterio del prezzo più basso, errore che discende dall’altro errore di non considerare tali prestazioni come servizio alla persona.

Il TAR non valuta correttamente anche l’ultimo motivo del ricorso di primo grado sulla illegittimità della verifica in seduta non pubblica della completezza e regolarità della documentazione presentata da ciascun concorrente, in quanto lo stesso TAR limita erroneamente l’obbligo di seduta pubblica alla apertura delle buste e alla verifica al loro interno della presenza della documentazione necessaria e ricomprende in questo la verifica della sua regolarità sostanziale, con grave lesione dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio richiesti dall’art. 2, commi 1 e 3, del D.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, (come interpretati da un’ampia giurisprudenza del Consiglio di Stato), principi sottostanti alle conformi disposizioni dell’art. 22 del capitolato speciale d’appalto, che vanno dunque interpretate nello stesso senso.

L’appello in conclusione insiste per l’annullamento dei provvedimenti impugnati, per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e dell’obbligo della A.S.L. di aggiudicare loro l’appalto ovvero, in subordine, per la condanna al risarcimento dei danni per mancato conseguimento dell’aggiudicazione in connessione a comportamento illegittimo.

4. - Si è costituita in giudizio l’ASL TO 2 contrastando nel merito la fondatezza del ricorso e opponendosi al suo accoglimento sulla base delle medesime argomentazioni contenute nella sentenza del TAR.

5. - Con decreto presidenziale n. 782 del 23 febbraio 2012, questa Sezione ha respinto la istanza di misure cautelari monocratiche proposta in via incidentale da parte ricorrente e ha fissato la trattazione dell’istanza cautelare alla camera di consiglio del 9 marzo 2012. In quella sede la causa è stata, d’intesa con le parti, rinviata al merito.

6. – La causa è stata quindi chiamata in decisione all’udienza pubblica del 25 maggio 2012.

7. – Il Collegio giudica l’appello non fondato sulla base di distinte argomentazioni per i singoli motivi di appello.

7.1. - Con riferimento ai diversi motivi di appello che concernono le verifiche dei requisiti e dei chiarimenti, come per gli altri motivi dell’appello, alle argomentazioni di parte appellante si oppongono gli elementi documentali che – per quanto sono riscontrabili - convergono a suffragare le tesi della stazione appaltante. Quest’ultima è in grado di dimostrare di avere fatto le necessarie richieste di chiarimenti nell’ambito dei documenti correttamente presentati nella prima fase di gara e di avere ricevuto risposte documentali pertinenti nei limiti di correttezza dello svolgimento della gara.

7.2. – Il primo motivo concerne il comportamento della stazione appaltante, che sia nella fase iniziale di gara sia in quella di verifica dell’anomalia dell’offerta, dopo aver chiesto chiarimenti, si sarebbe accontentata di risposte nulle o tautologiche. In realtà in entrambi i casi la stazione appaltante ha ricevuto documenti pertinenti e li ha valutati soddisfacenti. In particolare la lettera del 9/03/11 prot. 14157 della stazione appaltante chiede a C.M. Service di produrre un’attestazione di corretta esecuzione del servizio per il triennio di riferimento e la Società C.M. Service produce l’attestazione del 10/03/11 della Società Planet Plus. La lettera 18/05/11 prot. 28864 richiede l’elenco dettagliato dei principali servizi analoghi con relativi fatturati divisi per lotti, perché nella precedente lettera aveva indicato una somma unica per entrambi i lotti di gara. Con lettera 19/05/11 C.M. Service fornisce il chiarimento richiesto, specificando l’importo per i due distinti lotti e allegando la dichiarazione di Planet Plus. Si può quindi concludere, alla luce degli atti, che la lettera di risposta ai chiarimenti non riproduce, ma chiarisce la documentazione precedente in data 07/01/11, esplicitandola.

7.3. - Alla censura di avere accettato una referenza tardiva in questa fase, la difesa della stazione appaltante replica che non vi è alcuna traccia documentale che la stazione appaltante abbia mai preso in considerazione questa referenza aggiuntiva, che era del resto superflua, dal momento che C.M. Service raggiungeva i requisiti senza bisogno di essa. La replica della stazione appaltante è persuasiva, in quanto fondata sugli atti e in quanto non risulta contestata.

7.4. - La censura relativa all’inadeguatezza dei requisiti di C.M. Service e della sua attuale offerta è complessivamente motivata da parte delle società appellanti da un giudizio di incomparabilità tra le attività delle camere mortuarie che si svolgono presso ospedali e quelle che si svolgono presso residenze socio assistenziali. Tale giudizio si articola su diversi elementi valutativi, radicalmente contestati dalla stazione appaltante, che fa notare come la medesima attività presso le residenze socio assistenziali può presentare aspetti di intensità e varietà addirittura superiori a quella presso l’ospedale. Il confronto tra le opposte tesi conduce alla conclusione che le differenze non incidono sul nucleo essenziale di attività, considerato che il bando di gara non richiede lo svolgimento di attività identiche, ma analoghe e cioè assimilabili nei limiti indicati dalla giurisprudenza richiamata proprio dalla parte appellante (sentenze C.d.S., Sez V, 15 ottobre 2010, n. 7525; 17 marzo 2009 n. 1589), che si limita ad ammonire a non “dilatare il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell’appalto”. Il confronto tra le opposte tesi dimostra che di attività assimilabili certamente si tratta, come precisato dalla stazione appaltante in risposta ad una richiesta di chiarimenti nella fase di presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

7.5. - Per contestare i requisiti finanziari di C.M. Service, le appellanti utilizzano una serie di dati di origine non precisata, per affermare che i dati forniti da C.M. Service sono inverosimili, in quanto corrisponderebbero per le tre Residenze socio assistenziali con 160 posti letto a 500 morti l’anno pari al 938% e a 1,2, morti al giorno, mentre in Lombardia la percentuale dei decessi nelle residenze socio assistenziali non supera il 18%.all’anno. Di conseguenza l’importo di 434.362 euro annui come fatturato specifico della gestione delle camere mortuarie per le tre case deve essere, secondo le appellanti, ridotto ad un terzo o un quarto del valore dichiarato, altrimenti tutte le altre attività si svolgerebbero a costo zero. Non risulterebbe veritiero neppure l’importo annuo di euro 1.282.594 come somma degli importi relativi ai servizi infermieristici e di quelli relativi ai servizi per le camere mortuarie: dal momento che, sempre secondo l’appellante, l’importo complessivo dell’appalto è di 5.000.000.000 di euro, che, diviso per i 180 mesi di durata e rapportato ai 41 mesi rilevanti ai fini del fatturato, fa 1.138.000 e non 1.282.594 euro. La difesa della controparte contesta la validità dei dati, non essendo dichiarati e provati “i presupposti di fatto e il processo logico numerico”. Sull’unico dato contabile che ha un riscontro documentale agli atti relativo all’importo annuo del complessivo appalto nel quale rientrano i servizi resi da C.M. Service, la stessa difesa ha ragione di precisare che il presupposto di partenza è del tutto erroneo, perché i 5 milioni di euro dell’appalto non si riferiscono al triennio, ma a ciascun anno. Pertanto tutti i conseguenti conti sono errati. Va notato che il TAR esprime un giudizio severo sui dati offerti dal ricorrente in primo grado e attuale appellante, segnalando la loro genericità, disomogeneità e la non dimostrazione dei presupposti e qualificando come illazioni le deduzioni che ne trae la parte. Nonostante ciò l’appello non rafforza gli elementi dimostrativi né la documentazione al riguardo, ma si limita a riproporre gli stessi dati, definendoli “esemplificativi”.

La censura fondata su tali dati deve essere pertanto respinta sulla base degli atti, non essendo tali elementi sufficienti a dimostrare la falsità dei dati presentati. Anche in questo caso la valutazione espressa dalla stazione appaltante basata sulla realtà documentale risulta legittima, fino a prova contraria. Tale prova non è stata data né in primo grado né in appello, nonostante le serie obiezioni formulate dalla sentenza del TAR ai dati per come presentati dall’appellante in primo grado.

7.6. - Anche la censura secondo la quale C.M. Service avrebbe dovuto essere esclusa per non aver prodotto due referenze relative a servizi analoghi come richiesto dal bando di gara è basata sulla valutazione e sulla interpretazione negativa di aspetti documentali, che in realtà sono conformi al bando di gara. Infatti C.M. Service presenta due referenze relative a due diversi contratti e a diverse residenze socio assistenziali (rispettivamente per Varisella e per Valperga e San Maurizio). Le appellanti argomentano a partire dal fatto che entrambi i contratti sono stipulati con la ASL TO 4 e che si tratta in realtà di un unico servizio diviso in due contratti solo a causa della loro diversa decorrenza. L’argomento non convince perché sovrappone alla realtà documentale considerazioni interpretative di tipo induttivo e indiziario, non implausibili, ma prive della forza dimostrativa necessaria per intaccare la opposta tesi. Non si vede infatti come la stazione appaltante avrebbe potuto valutare diversamente i titoli della C.M. Service senza incorrere – in questo caso certamente - in una illegittimità di immediata evidenza.

7.7. - L’ulteriore argomento portato in appello, concernente la mancanza di attestazione della regolare esecuzione del servizio nel 2008, nel 2010 e, quanto alle RSA di San Maurizio e di Valperga nel 2009, è ammissibile in appello. Esso non può essere considerato un nuovo motivo, come sostenuto dalla difesa di C.M. Service, in quanto specifica gli argomenti portati in primo grado a sostegno della censura relativa alla inattendibilità dei requisiti con particolare riferimento alla durata del servizio svolto. Nel merito, anche questo argomento – acquisito il chiarimento della difesa di C.M. Service sull’ evidente errore formale che porta a retrodatare di un anno la attestazione relativa al servizio reso presso RSA di Valperga e di San Maurizio – deve essere respinto sulla base del Bando di gara, che richiede “almeno due attestazioni di corretta esecuzione del servizio nei tre anni di riferimento indicati” e non per tutta la durata dei tre anni.

7.8. - Le argomentazioni portate dalla parte appellante a sostegno del terzo motivo di appello per dimostrare il carattere di servizio sociale e di servizio alla persona delle attività di gestione delle camere mortuarie dimostrano la complessità sociale ed umana di questa attività. Tuttavia non sono sufficienti a dimostrare la illegittimità della gara in applicazione delle disposizioni puntuali dell’art. 31, commi 1 e 4, della legge regionale Piemonte n. 1/2004 nonché dei principi della legislazione nazionale di cui all’art. 5, comma 2, della legge n. 328/2000 e dell’art. 4, comma 2, del D.P.C.M. 30 marzo 2011, da cui discende l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per le gare concernenti i servizi sociali e i servizi alla persona. Infatti ai fini dell’applicazione delle norme occorre far riferimento all’accezione comunemente più diffusa di servizi sociali e servizi alla persona, alla stregua della quale può legittimamente dubitarsi che rientrino tra di esse le attività relative alla gestione delle camere mortuarie.

7.9. - Sulla censura dell’appellante relativa alla mancanza di motivazione della scelta a favore del criterio dell’offerta più bassa si condivide l’interpretazione del TAR, secondo la quale l’obbligo di motivazione non emerge dalle norme del codice degli appalti richiamate (art. 11, comma 2, e dell’art. 81, comma 2 nonché dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006). I requisiti di legittimità del bando di gara non possono essere interpretati in senso estensivo, considerato che l’ art. 81, comma 2, del D.lgs. n.163/2006 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti scelgono il criterio più adeguato (prezzo più basso ovvero offerta economicamente più vantaggiosa) in relazione all’oggetto del contratto. Nel caso di specie non emergono ragioni per non considerare adeguato il criterio prescelto in relazione alle caratteristiche del capitolato speciale, come già rilevato dal TAR.

7.10. - Deve essere, infine, respinto l’ultimo motivo di appello relativo alla illegittimità della verifica in seduta non pubblica della completezza e regolarità della documentazione presentata da ciascun concorrente. Anche dai rigorosi principi deducibili dalla sentenza n. 13/2011 dell’Adunanza plenaria (che si riferisce al diverso caso della valutazione tecnico discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa), può ricavarsi che la fase della valutazione sostanziale si svolge in seduta riservata, fermo l’obbligo di seduta pubblica per la apertura delle buste e per la verifica al loro interno della presenza della documentazione necessaria alla luce dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio di cui all’art. 2, commi 1 e 3, D.lgs. n. 163/2006 e di cui all’art. 1, comma 1, legge n. 241/1990. Le conformi disposizioni dell’art. 22 del capitolato speciale d’appalto vanno nello stesso senso.

8. – Per tutte le considerazioni sopra esposte l’appello è respinto anche per quanto concerne la domanda di risarcimento dei danni, non configurandosi alcuna illegittimità nel comportamento della stazione appaltante dal quale possano farsi derivare, sul piano eziologico, danni nei riguardi delle ricorrenti . La sentenza del TAR è pertanto interamente confermata.

9. – Si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese per il presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate del grado d’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

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