Consiglio di
Stato - Sezione III - Sentenza n. 5050 del 21 settembre 2012
Valutazione Offerte - Affidamento
del servizio di manutenzione degli impianti elevatori aziendali per anni
tre. Documentazione indicata dalla lettera di invito nei limiti delle
precisazioni riportate - Offerta considerata non soddisfacente in quanto
non rispecchiava il progetto tecnico e non consentiva la valutazione del
servizio offerto...
FATTO e
DIRITTO
1.Con nota n.663 del
22.11.2011 l’Azienda Ospedaliera di Cosenza aveva trasmesso alla impresa
Vibo Elevators Ascensori la lettera di invito e il capitolato speciale
di appalto relativo alla procedura ristretta indetta per l’affidamento
del servizio di manutenzione degli impianti elevatori aziendali per anni
tre. Il punto F della lettera di invito prevedeva che la gara sarebbe
stata aggiudicata tenendo conto del maggior ribasso percentuale
sull’importo a base d’asta, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. 163/06,
analoga previsione era ribadita all’art. 12 del capitolato speciale
d’appalto.
Una delle ditte
destinatarie della lettera di invito, prima della scadenza del termine
assegnato per la presentazione dell’offerta, chiedeva formalmente alla
stazione appaltante chiarimenti in ordine alla documentazione da
inserire nella busta “C” che sembrava dovesse includere anche il
progetto tecnico del servizio da sottoporre a valutazione. Con nota del
responsabile unico del provvedimento n.1480 del 16.1.2012 la stazione
appaltante chiariva che si trattava di un refuso di stampa e che non era
richiesto alcun progetto tecnico.
La Vibo Elevators
Ascensori si adeguava a tale indicazione ed inseriva nella busta “C” la
documentazione indicata dalla lettera di invito nei limiti delle
precisazioni riportate dalla Azienda. Successivamente la ditta veniva a
conoscere che la sua offerta era considerata non soddisfacente in quanto
non rispecchiava il progetto tecnico e non consentiva la valutazione del
servizio offerto. La gara veniva quindi aggiudicata alla società
Schindler s.p.a. che aveva presentato il maggior ribasso.
La società Vibo Elevators
presentava allora ricorso al Tar Calabria, sede di Catanzaro e
successivi motivi aggiunti avverso la aggiudicazione definitiva.
Si costituiva la stazione
appaltante e la società aggiudicataria della gara Schindler s.p.a.
sostenendo la inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per
carenza di interesse non avendo la società Vibo né dedotto, né
dimostrato di avere formulato una offerta economica migliore di quella
presentata dalla società Schindler e sostenendo che la Vibo non avrebbe
potuto comunque essere riammessa alla procedura di gara in quanto dai
verbali di gara non risultava che la commissione avesse adottato misure
specifiche a garanzia della corretta conservazione del plico contenente
la offerta economica della Vibo.
Nel merito, sia la
stazione appaltante che la aggiudicataria insistevano per il rigetto del
ricorso.
2. Il Tar con sentenza in
forma semplificata respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti ritenendo
che la scelta di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più
basso non impediva alla stazione appaltante di escludere dalla gara le
imprese che avessero presentato un’offerta tecnicamente inidonea a
soddisfare le esigenze per le quali si procedeva all’affidamento del
servizio e che proprio al fine di valutare l’idoneità dell’offerta, il
bando di gara prevedeva l’obbligo di presentare una busta “C” contenente
la documentazione tecnica.
Peraltro l’Azienda
appaltante aveva chiarito che l’inserimento nella busta “C” della
documentazione tecnica, non era richiesto al fine della valutazione
comparativa delle offerte tecniche, incompatibile con il criterio di
aggiudicazione prescelto, basato sul prezzo più basso, bensì al più
limitato scopo di valutare l’idoneità tecnica dell’offerta presentata in
relazione alla qualità del servizio ed ai materiali adoperati.
Pertanto il provvedimento
con il quale la ricorrente era stata esclusa dalla gara per aver
presentato un’offerta valutata non soddisfacente, in quanto la
documentazione tecnica inserita nella busta “C” risultava priva di
taluni dati tecnici richiesti dal capitolato di gara, era immune dai
vizi dedotti di violazione della disciplina di gara, violazione
dell’art. 82 e dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, difetto
di istruttoria, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti e
contraddittorietà.
Rilevava inoltre il Tar
che contrariamente all’assunto del ricorso l’apertura dei plichi
contenenti la documentazione tecnica non era avvenuta in seduta
riservata bensì nella stessa seduta pubblica del 26.2.2012 nel corso
della quale si era proceduto all’apertura dei plichi contenenti la
documentazione amministrativa e che era stata svolta, legittimamente, da
due membri tecnici della commissione una valutazione riservata della
conformità tecnica delle offerte presentate, le cui risultanze erano
state poi approvate e fatte proprie dalla commissione in composizione
collegiale nel corso della seduta del 28.2.2012.
Nell’atto di appello la
società Vibo Elevators ribadisce che il criterio di aggiudicazione al
prezzo più basso è incompatibile con la valutazione tecnica dei progetti
in quanto nella procedura di cui all’articolo 82 del d.lgs. n.163/2006
l’offerta si riferisce ad una progettazione predisposta in forma
esecutiva dalla stazione appaltante e da questa posta a base di gara.
Inoltre la prescrizione
del bando di aprire le buste in seduta pubblica comportava anche
l’obbligo di effettuare la valutazione della documentazione nella stessa
seduta mentre in alcuna parte degli atti di gara veniva prevista alcuna
costituzione di una ulteriore commissione composta da componenti
tecnici.
Si è costituita l’Azienda
Ospedaliera chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della
sentenza del primo giudice.
Si è costituita la società
aggiudicatrice della gara Schindler spa reiterando i motivi dedotti nel
ricorso incidentale in primo grado ed insistendo per il rigetto
dell’appello.
Con decreto monocratico
n.2143/2012 la istanza di misure cautelari provvisorie è stata respinta.
Alla camera di consiglio
del 22.6.2012, fissata per l’esame della istanza cautelare, dopo la
discussione della causa, le parti sono state informate dal Collegio per
una possibile sentenza in forma semplificata.
3. L’appello incidentale
presentato dalla società aggiudicataria della gara, diretto a contestare
la legittimazione dell’appellante principale, è infondato.
Con il primo motivo, fatto
proprio anche dalla Azienda Ospedaliera di Cosenza, la società Schindler
sostiene che la società Vibo non avrebbe dimostrato il proprio interesse
processuale non avendo quantificato, negli atti di causa, la propria
offerta economica non dando la certezza che la sua offerta fosse
economicamente più vantaggiosa rispetto a quella della società
aggiudicataria, lasciando quindi nel vago il tipo e la finalità della
azione giudiziaria intrapresa, ai fini della aggiudicazione della gara
ovvero ai fini di una sua riedizione in relazione alle censure di
carattere procedimentale avanzate.
4. Il motivo non merita
accoglimento.
In generale deve essere
ricordato che per la giurisprudenza amministrativa costituisce un
principio consolidato che un'impresa esclusa da una gara detiene
comunque un interesse processualmente rilevante a conseguire
l'annullamento dell'esclusione, posto che da questo "ritrae, quantomeno,
il significativo vantaggio, sufficiente a sostenere la procedibilità del
ricorso, di poter chiedere, in presenza di tutti gli altri presupposti,
il risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza
della determinazione giudicata illegittima" (cfr., Cons. Stato, sez. VI,
13.6.2005, n. 3089).
Nel caso in esame poi la
medesima società si era vista inizialmente escludere dalla gara e
quindi, impugnata la esclusione, essendo venuta a conoscenza che la gara
era stata aggiudicata alla società Schindler con il ribasso del 47,50%,
aveva presentato motivi aggiunti avverso la aggiudicazione definitiva.
E’ evidente che l’interesse della società, in relazione al tenore delle
censure formulate, è diretto in via prioritaria, non alla riedizione
della gara, ma alla sua aggiudicazione e risiede appunto nella pretesa
di vedersi aggiudicare la gara alla quale aveva partecipato e del cui
esito, quanto al prezzo offerto dalla aggiudicataria, era a conoscenza,
sul presupposto sottinteso quindi di avere presentato un ribasso
maggiore (cfr. al riguardo pag. 16 dell’atto di appello).
5. Infondato è anche
l’altro motivo dell’appello incidentale relativo alla corretta
conservazione del plico contenente l’offerta economica della Vibo. In
presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara
pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo
stesso sia stato assolto con la adozione delle ordinarie garanzie di
conservazione degli atti amministrativi tali da assicurare la genuinità
ed integrità dei plichi, per cui la generica doglianza secondo la quale
le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente
custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento
concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la
sottrazione o la sostituzione dei plichi, la manomissione delle offerte,
o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura.
6. Nel merito l’appello
della società Vibo deve essere accolto.
Va premesso che il
capitolato di gara prevede il criterio per la aggiudicazione al prezzo
più basso rispetto all’importo a base d’asta, ex articolo 82 del d.lgs.
n.163/2006; si tratta di un appalto di servizi la cui progettazione è
stata predisposta in forma esecutiva dalla stazione appaltante, i
relativi obblighi sono stati esattamente riportati nel capitolato
speciale d’appalto mentre l’esecutore del contratto non ha alcun obbligo
di presentare un progetto tecnico o di miglioria tecnica, ma solo di
impegnarsi a rispettare le prescrizioni del capitolato. Del resto l’art.
279 del DPR n.2007/2010 (regolamento di attuazione del codice dei
contratti) prevede che negli appalti di servizi vige la regola generale
che la relativa progettazione deve essere predisposta dalla stazione
appaltante prima dell’avvio delle procedure di affidamento.
Si aggiunga poi che,
attesa la semplicità del servizio posto in gara (gestione e manutenzione
di ascensori), basato su operazioni ripetitive e standardizzate, l’ente
appaltante si era limitato ad indicare in modo dettagliato, nel
capitolato speciale d’appalto, gli obblighi cui sarebbe stato sottoposto
il futuro affidatario.
Come esposto
precedentemente, prima della scadenza del termine assegnato per la
presentazione dell’offerta, uno dei destinatari della lettera di invito
aveva chiesto alla stazione appaltante chiarimenti in ordine alla
documentazione da inserire nella busta “C” che secondo detta lettera di
invito avrebbe dovuto contenere anche “…il progetto tecnico del servizio
offerto disciplinato dal Capitolato Speciale e che sarà valutato dalla
Commissione ai sensi dell’art. 12 del citato documento..”.
L’Azienda, con la nota del
responsabile unico del procedimento n.1480 del 16.1.2012, chiariva che
si era trattato di un “refuso” di stampa e che non era richiesta la
presentazione di alcun progetto tecnico da valutare. La Azienda
Ospedaliera ulteriormente chiariva che: “Nella busta contenente la
documentazione tecnica sarebbe stato necessario inserire tutti i dati
previsti dal Capitolato Speciale ed in particolare: la presa visione
degli impianti, il piano operativo della sicurezza, elencazioni di
eventuali lavori straordinari deducibili dal sopralluogo e ogni altro
dato tecnico utile, non alla valutazione in quanto è prevista la
aggiudicazione al maggior ribasso percentuale, bensì alla qualità del
servizio ed ai materiali adoperati”.
La commissione di gara,
durante la seduta pubblica del 28 febbraio 2012, non prendeva in esame
la offerta dell’appellante in quanto riteneva insoddisfacente la
documentazione tecnica contenuta nel plico “C” che rispecchiava solo in
parte il progetto tecnico non consentendo la valutazione del servizio
offerto (note n.6102/2012 e 7228/2012). D’altro canto i dati tecnici
mancanti non venivano esattamente indicati.
7. Risulta quindi fondata
la censura dell’appellante.
Ed invero la commissione
di gara dimostra di avere travisato il tipo di gara secondo il criterio
del massimo ribasso. Poiché infatti le modalità tecniche di espletamento
del servizio riportate nel capitolato erano state predisposte in maniera
esaustiva nel capitolato, e poiché il concorrente che dichiarava di
partecipare alla gara si impegnava contestualmente a svolgere il
servizio secondo le indicazioni immodificabili fornite dall’ente
appaltante, non aveva alcun senso la motivazione della esclusione
attinente appunto alla non aderenza al progetto tecnico.
La valutazione del
progetto tecnico è tipica del criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del d.lgs. n.163/2006 che
viene utilizzato quando l’ente appaltante ha bisogno di ottenere dal
concorrente, non solo un ribasso economico, ma anche soluzioni tecniche
ottimali rispetto ad una ipotesi progettuale di espletamento del
servizio non sufficientemente dettagliata.
Ma nel caso in esame la
commissione ha finito per valutare la offerta tecnica della Vibo senza
avvedersi che il progetto tecnico era stato predisposto completamente
dalla stessa stazione appaltante e senza illustrare le ragioni della
ritenuta insufficienza di tale offerta tecnica, peraltro aggirando anche
il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art.
46, co.1-bis del d.lgs. n.163/2006 le quali devono risultare chiaramente
dal bando, ad esclusione di ipotesi in cui rispondano ad un particolare
interesse dell'amministrazione. .
8. In conclusione,
assorbiti gli altri motivi dedotti, respinto l’appello incidentale,
l’appello principale merita accoglimento e per l’effetto, in riforma
della sentenza appellata il ricorso in primo grado, diretto
all’annullamento della esclusione dalla gara della società Vibo
Elevators, deve essere accolto e conseguentemente la amministrazione
dovrà procedere alla apertura della busta contenente la offerta della
società appellante ed adottare i conseguenti provvedimenti.
9. Spese ed onorari dei
due gradi di giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando
respinge l’appello incidentale, accoglie l’appello principale e per
l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di
primo grado.
Condanna la Azienda
Ospedaliera di Cosenza e la società Schindler spa in solido alle spese
ed onorari del giudizio nella misura di euro 5.000 (cinquemila)
complessive a favore della società appellante.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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