Consiglio di
Stato - Sezione III - Sentenza del 10 giugno n. 1241
Contratti della Pubblica Amministrazione - Conseguenze
derivanti dalle dichiarazioni sostitutive prive della prima pagina e
sulla irrilevanza del mancato richiamo delle sanzioni penali previste
per il caso di false dichiarazioni.
FATTO e
DIRITTO
1. La società ******, al
termine di una procedura di preselezione, era stata invitata a
presentare l’offerta di partecipazione ad una gara a procedura ristretta
indetta dall’ASP "Casa di Riposo Giuseppe Sirch” di S.Pietro al Natisone
(Udine) per l'affidamento dei lavori del terzo lotto della Casa di
Riposo omonima. Tuttavia è stata esclusa dalla gara non essendo stata
rinvenuta, nella busta A, riservata alla documentazione, la prima pagina
del modello 1 e cioè la pagina che avrebbe dovuto contenere le
generalità del firmatario, la specificazione della qualità in cui
firmava tale modello, l’elencazione dei dati relativi all’impresa
(denominazione, forma giuridica, sede, partita IVA, numero di telefono e
iscrizione CCIAA), i dati degli amministratori muniti di rappresentanza
e dei direttori tecnici.
Le pagine del modello
diverse dalla prima, effettivamente presenti nella busta, contenevano
comunque le dichiarazioni relative a tutti gli impegni assunti, nonché
la firma in calce, a pag. 3, del legale rappresentante, corredata da
timbro della ditta; il modello era datato e siglato anche a pag. 2 e
spillato assieme alla fotocopia della carta di identità del
sottoscrittore e della sua dichiarazione, datata e firmata, di essere in
regola con i versamenti dei contributi previdenziali, assistenziali ed
assicurativi.
2. Nella sentenza
appellata il Tar riteneva che non era possibile considerare mancante
l’intero modello, ma solamente alcuni dati che esso avrebbe dovuto
contenere e che consistevano, comunque, in mere informazioni che
l’amministrazione già possedeva; con l’effetto che la incompletezza del
modello non era tale da impedire alla stazione appaltante di ritenere
che l’onere di dichiarazione, da assolvere mediante la presentazione del
modello, potesse ritenersi utilmente adempiuto.
Di fatto, l’unica mancanza
sostanziale era quella relativa alla parola “dichiara” che, in
quanto inclusa nello stampato della prima pagina, risultava omessa. A
siffatta omissione (dato e non concesso che fosse rilevante), la
stazione appaltante, secondo il Tar, poteva sopperire mediante il
soccorso istruttorio (ex art. 46 del codice appalti), dato che comunque
le due restanti pagine di dichiarazioni rendevano immediatamente
percepibile che, per l’appunto, si trattava di dichiarazioni rese dal
firmatario.
L’esclusione pertanto
veniva annullata e nel contempo veniva disposto che l’amministrazione
riaprisse la procedura di gara, procedesse all’apertura della busta
contenente l’offerta economica della ricorrente e poi si regolasse di
conseguenza, con condanna della ASP a rifondere alla ricorrente
l’importo del contributo unificato e compensando tra le parti le
restanti spese di giudizio.
3. Nell’atto di appello la
a.t.i facente capo alla società **** ha impugnato la sentenza del Tar
sostenendone la erroneità, nel primo motivo in quanto il ricorso
originario e i successivi motivi aggiunti avrebbero dovuto essere
dichiarati inammissibili per carenza di interesse non essendo stata
fornita effettiva dimostrazione della circostanza per cui, in caso di
riammissione alla gara, la società Di Betta sarebbe risultata vincitrice
non essendo all’uopo sufficiente la allegazione “in copia” della
offerta, ben potendo la offerta effettiva non essere coincidente.
Nel secondo motivo ha
sottolineato che nel modello presentato è mancata la dichiarazione di
impegno da parte della società Di Betta che costituisce l’elemento
fondamentale per far sì che una scrittura privata possa valere come
dichiarazione sostitutiva, ex art. 48 del d.P.R. n.445/2006.
Erroneamente il Tar
avrebbe ritenuto di sopperire con il soccorso istruttorio ex art. 46 del
d.lgs. n.163/2006 atteso che la dichiarazione era priva completamente
degli elementi essenziali e non poteva avere valenza di dichiarazione
sostitutiva; ove la amministrazione avesse fatto ricorso al soccorso
istruttorio invece di escludere dalla gara la società avrebbe leso
palesemente la par condicio tra i partecipanti alla procedura.
Sarebbero infondate anche
le doglianze del Di Betta assorbite dal primo giudice con le quali si
era impugnata la previsione della lettera di invito (art. 21) evocandone
una supposta nullità ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n.163/2006. Tali
censure, secondo l’appellante, erano tardive e soprattutto infondate,
trattandosi di previsioni non formulate in deroga o in violazione di
alcuna norma imperativa essendosi limitate a precisare e specificare le
carenze delle offerte che sotto un profilo formale avrebbero comportato
la esclusione di concorrenti dalla gara e dall’affidamento.
3.1. Si è costituita la
A.S.P. “Casa di riposo Giuseppe Sirch” evidenziando che la busta
contenente la offerta economica della società *** è ancor oggi sigillata
sicché non vi è alcuna certezza sul fatto che la stessa società possa o
meno risultare vincitrice della gara. La società *** avrebbe dovuto
produrre, quanto meno, una copia autentica della offerta presentata al
fine di evidenziare il suo interesse al ricorso. La mera indicazione del
ribasso offerto non sarebbe né prova dell’interesse a ricorrere, né
strumento idoneo a provare il diritto all’ottenimento della
aggiudicazione.
Nel merito la stazione
appaltante si duole che la sentenza del Tar abbia “svilito” l’importanza
della mancanza della prima pagina senza considerare che i vari fogli
contenenti la sottoscrizione con allegata la carta di identità del
sottoscrittore erano totalmente privi degli estremi identificativi del
soggetto dichiarante oltre che della formula “dichiara” e quindi non
erano idonei a vincolare, in sede di offerta, il soggetto che li aveva
presentati nei confronti della stazione appaltante. Pertanto la ASP non
avrebbe potuto sopperire a tale mancanza attraverso il soccorso
istruttorio che avrebbe comportato l’acquisizione di una nuova e
completa dichiarazione con l’aggiunto del nuovo primo foglio mancante
In ogni caso la lettera di
invito precisava, a pag. 9, che nella busta A avrebbe dovuto essere
inserita la dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n.445/2000
“..compilata sulla base del modello 1” sicché tale modello 1
debitamente compilato in ogni sua parte doveva considerarsi
obbligatorio.
Si è costituita la società
Di Betta Giannino insistendo per il rigetto dell’appello.
Sono state depositate
ulteriori memorie difensive.
Alla pubblica udienza del
17 maggio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la
decisione.
4. La Sezione,
contrariamente a quanto statuito nella ordinanza cautelare che aveva
disposto la sospensione della sentenza appellata, a seguito di un più
approfondito esame soprattutto della documentazione di gara, ritiene che
l’appello non meriti accoglimento e che la sentenza vada confermata non
potendo la società appellata essere sanzionata con la esclusione dalla
gara.
5. Con il primo motivo la
a.t.i. *** e la amministrazione assumono che il ricorso proposto dalla
soc. *** ed i successivi motivi aggiunti dovevano venire dichiarati
inammissibili per carenza di interesse non essendo stata fornita
effettiva allegazione della circostanza per cui, in caso di riammissione
alla gara, la società *** sarebbe risultata vincitrice della procedura.
La eccezione non ha pregio. Chi partecipa ad una gara ha un interesse
legittimo a che la sua offerta sia presa in esame in condizioni di
parità, e pertanto, se escluso, ha titolo e interesse a ricorrere al
solo scopo di ottenere detto esame (ossia l’apertura della relativa
busta), senza bisogno che dia la prova che la sua offerta sia la
migliore. .
6. Nel merito assume
portata rilevante, il rinvio, da parte delle lettera di invito, laddove
richiede la presentazione della dichiarazione sostitutiva compilata
sulla base del modello 1, (quello che la ricorrente ha presentato
compilato, ma mancante della prima pagina), ad una nota a piè pagina del
seguente tenore: “Si ritiene valida la istanza
di partecipazione alla gara presentata a livello di preselezione delle
ditte da invitare. La dichiarazione di cui sopra è integrativa di quanto
già contenuto all’interno del modulo 3 esibito al fine della
pre-selezione”. Si noti che il modello 1 prevede in alcuni casi gli
inserimenti di dati oppure una scelta alternativa le cui omissioni
equivarranno
a dichiarazioni
incomplete fatto salvo il caso in cui…b) la dichiarazione mancante sia
sostituita dal corrispondente certificato; c) il dato mancante sia
comunque rinvenibile nelle forme richieste nel complesso dei documenti
inseriti nella busta A-documentazione.
Veniva inoltre specificato
che l’utilizzo del modulo (fac simile) era preferibile per
agevolare la lettura uniforme in fase di gara, ma non obbligatorio.
Risulta quindi per
tabulas che la presentazione del modello 1 aveva una mera funzione
integrativa delle dichiarazioni già rese in sede di preselezione che
pertanto potevano considerarsi valide e sufficienti a suffragare quanto
in esse contenuto.
E’ evidente la volontà
della lex specialis di valorizzare il dato finale del
raggiungimento dello scopo dichiarativo senza che assumesse rilievo il
dato formale con cui siffatta esigenza veniva soddisfatta.
Peraltro l’articolo 74
co.3 del d.lgs. n.163/2006 esclude espressamente che possa costituire
causa di esclusione il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle
stazioni appaltanti per cui la mancanza della prima pagina di tale
modello poteva venire in rilievo soltanto se i dati contenuti in tale
pagina non fossero stati presenti già nella istanza di partecipazione
alla gara presentata in sede di preselezione, ovvero non fossero stati
sostituiti dai certificati depositati a corredo della offerta, ovvero
non fossero rinvenibili nel complesso dei documenti inseriti nella busta
A.
Risulta pacifico che la
ricorrente ha presentato le pagine 2 e 3 del modello 1 debitamente
sottoscritte anche in calce dall’amministratore unico con la dicitura
“La presente dichiarazione è sottoscritta in data 11.7.2012” con
l’apposizione del timbro della società e con allegato il documento di
identità dell’amministratore unico.
Nella pagina 1 del modello
1 risultata mancante, erano indicati “i dati relativi alla impresa”,
“ i dati relativi agli amministratori muniti di poteri di
rappresentanza”, “i dati relativi ai direttori tecnici”: tutti
questi dati, tuttavia, oltre ad essere indicati nella istanza di
partecipazione alla gara, erano reperibili negli altri documenti
inseriti nella busta A quali desumibili dal certificato di iscrizione
alla camera di commercio di Udine, dal certificato rilasciato dalla Soa
Nord Alpi, dal certificato della SQS relativo al sistema di qualità.
Pertanto l’amministrazione
non ha tenuto conto della soprarichiamata nota 1 di pag. 9 della lettera
di invito che prevede la configurabilità della incompletezza della
dichiarazione soltanto allorché la dichiarazione o il dato mancante non
risultassero altrimenti.
L’amministrazione, nel
limitarsi al dato formale della mancanza della prima pagina, non ha
motivato la esclusione con carenze di carattere sostanziale della
dichiarazione sostitutiva e con la mancanza di elementi essenziali
dell’offerta.
A ben vedere la
dichiarazione presentata dalla appellata non poteva nemmeno considerarsi
incompleta perché integrata, per espressa previsione della lettera di
invito, dai dati contenuti nella istanza di partecipazione e da quelli
ricavabili dagli altri documenti inseriti nella busta A; con l’effetto
che non vi era neppure bisogno del c.d. soccorso istruttorio di cui
all’art. 46 del d.lgs. n.163/2006, richiamato dalla sentenza appellata
al solo scopo di rimediare al fatto che nelle due pagine del modello 1
presentate dalla Di Betta sarebbe mancata la parola “dichiara” che era
inclusa nella prima pagina del modello.
7. Insiste la appellante,
nel secondo motivo, con argomentazione sostenuta anche dalla stazione
appaltante, che la dichiarazioni prodotta dalla società ***, in quanto
priva della prima pagina, sarebbe nulla o inesistente perché priva di
elementi identificativi del soggetto dichiarante oltre che della formula
“dichiara”, da non potere giustificare neppure il soccorso
istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. n.163/2006.
Sotto un secondo profilo,
che il mancato richiamo nella dichiarazione sostitutiva della solenne
formulazione di rito e delle sanzioni penali previste per il caso di
false dichiarazioni renderebbe insanabilmente invalida la dichiarazione.
Si sostiene al riguardo che la possibilità di certificare stati e
capacità “in via sostitutiva” ex artt. 38 e 46 del d.P.R. n.445/2000
sarebbe astretta a precise e solenni formalità che per il loro rigore e
per la eccezionalità della previsione non ammettono equipollenti e non
consentono emenda, neppure ex art. 46 del d.lgs. 163/2006 non essendo,
altrimenti, l’atto in grado di dispiegare gli effetti certificativi per
difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge, non altrimenti
sanabile.
Tali assunti non vengono
condivisi dalla Sezione.
7.1. Se è vero che la
prima pagina del fac simile di dichiarazione risultava mancante,
(salvo, come già evidenziato, rinvenire aliunde i dati mancanti,
come consentito dalla lettera di invito), è altrettanto vero che le
altre due pagine erano senz’altro esistenti, complete dei dati richiesti
e sottoscritte, datate e timbrate dal legale rappresentante, che le ha
espressamente qualificate come “dichiarazione” e con allegazione della
copia del documento identificativo fronte retro; pertanto non si vede
come non potessero considerarsi atti perfettamente idonei a comprovare
le attestazioni in essi contenute risultando del tutto irrilevante che
la parola “dichiarazione” e, si badi, il conseguente impegno, fosse
rinvenibile nella terza pagina, prima della firma, e non anche
all’inizio della dichiarazione, quasi a configurare, a pena di
inesistenza, una rigidità sacramentale della dichiarazione stessa,
comunque sconosciuta al nostro ordinamento.
7.2. Quanto al mancato
richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false
dichiarazioni, la giurisprudenza ha da tempo osservato che tale
adempimento non costituisce un requisito sostanziale per la validità
delle dichiarazioni ai sensi del d.P.R. n.445/2000 in quanto la
qualificazione come falso, e le relative conseguenze penali, prescindono
dall’avvenuto uso in concreto della formula, mentre la ignoranza della
legge penale comunque non scusa il falso dichiarante, sia che abbia
invocato per iscritto l’art. 76 del d.P.R.445/2000, sia che non lo abbia
invocato.
In effetti l’art. 48 del
t.u. n. 445/2000 non richiede, a pena d’invalidità, che il soggetto si
impegni esplicitamente a rendere una dichiarazione veritiera, e neppure
che si dichiari consapevole delle sanzioni penali previste per le false
dichiarazioni. Al contrario, è la p.a. che deve richiamare le sanzioni
penali, nel momento in cui invita il privato a rendere le dichiarazioni
e gli fornisce il relativo modello (peraltro facoltativo).
8. In conclusione
l’appello non merita accoglimento e la sentenza appellata deve essere
confermata; ne consegue il dovere, da parte della amministrazione, di
riaprire la procedura di gara e procedere all’apertura della busta
contenente l’offerta economica della appellata (salvo eventualmente
confermare l’aggiudicazione impugnata, qualora la nuova offerta risulti
meno vantaggiosa).
9. Spese ed onorari del
grado possono essere compensati anche in relazione al comportamento
processuale della appellata che aveva preannunziato, nella camera di
consiglio dell’8.3.2013, la proposizione di un appello incidentale, che
poi tuttavia non ha mai proposto.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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