Consiglio di
Stato - Sezione III - Sentenza n. 3550 del 2 luglio 2013
Contratti della Pubblica Amministrazione -
Inapplicabilità del
soccorso istruttorio nell’ipotesi di omissione delle dichiarazioni ex
art. 38 del Codice dei contratti.
FATTO e
DIRITTO
La Cooperativa sociale
(**********) ed il (**********) ,
richiedenti in costituendo raggruppamento temporaneo di imprese la
partecipazione alla gara con modalità telematica indetta dal Comune di
(**********) per l’affidamento della gestione della residenza sanitaria
assistenziale “ (**********) ”, ne sono state escluse per non aver allegato
all’offerta il documento concernente le dichiarazioni di cui all’art.
38, co. 1, lett. b), c) ed m-ter), del d.lgs. n. 163 del 2006 per
il legale rappresentante del Centro (**********) .
Esse hanno impugnato
l’esclusione davanti al TAR per la Toscana, ma il loro ricorso è stato
respinto con sentenza 6 novembre 2012 n. 1762 della sezione prima, non
risultante notificata.
Di qui l’appello in
epigrafe, inoltrato per la notifica il 6 febbraio 2013 e depositato il
14 seguente, col quale l’Onlus ed il Centro (**********) hanno premesso in
fatto che le dichiarazioni sono state rese, mediante compilazione
digitale del relativo modello entro il termine di bando, ma che per mero
errore materiale detto modello non era stato digitalmente inserito
nell’apposito spazio, che nei confronti del legale rappresentante del
Centro (**********) non sussistono le cause di esclusione di cui innanzi e
che la successiva aggiudicazione definitiva della gara in favore del
Consorzio sociale Costa Toscana è stata da loro impugnata davanti al TAR
per la Toscana con ricorso notificato il 21 gennaio 2013.
In diritto, hanno
analiticamente contestato le argomentazioni esposte dal primo giudice e
ribadito le doglianze a suo tempo dedotte.
Il Comune di
(**********) si è
costituito in giudizio ed in memoria ha eccepito l’improcedibilità/inammissibilità
dell’appello per omessa dimostrazione della possibile conclusione della
procedura con l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. appellante, a
seguito di provvedimento cautelare del Consiglio di Stato ammessa con
riserva, tenuto anche conto che difficilmente avrebbe potuto conseguire
l’aggiudicazione stante il suo posizionamento al terzo posto in sede di
valutazione dell’offerta tecnica. Nel merito, ha svolto controdeduzioni.
Le appellanti hanno
replicato ed insistito nelle proprie tesi e richieste.
All’odierna udienza
pubblica l’appello è stato introitato in decisione.
Ciò posto, va ricordato
che il primo giudice, pur dando atto che la lex specialis di gara
non statuiva espressamente l’esclusione per l’inadempimento della
previsione relativa all’allegazione delle dichiarazioni in parola, ha
affermato che il dovere di soccorso concerne il completamento di
documenti e dichiarazioni che siano stati presentati e non è quindi
estensibile alla loro mancata allegazione, pena altrimenti la violazione
della par condicio e la trasformazione dei termini perentori di
legge in ordinatori; il punto di equilibrio tra tali esigenze e quelle
di massima partecipazione è stato individuato dal legislatore appunto
nel consentire l’integrazione delle dichiarazioni già presentate e
precludere la produzione a posteriori di quelle non allegate, sicché
nella specie l’inosservanza, pur non sanzionata espressamente con
l’esclusione, la implica in quanto risponde all’interesse della stazione
appaltante alla speditezza nello svolgimento della gara ed alla tutela
della parità di trattamento tra i concorrenti.
In estrema sintesi, le
appellanti, che evidenziano di non aver mai inteso negare
l’obbligatorietà della predetta produzione documentale nei termini
indicati nel bando né l’omessa allegazione iniziale, oppongono alle
argomentazioni appena riferite la tesi c.d. “sostanzialista”,
valorizzando l’effettivo possesso del requisito di cui si discute e
sostenendo la possibilità di regolarizzazione/integrazione documentale a
seguito dell’esercizio da parte della stazione appaltante del
potere/dovere di soccorso, in mancanza di univoca sanzione e di
effettivo interesse pubblico all’espulsione, nonché in applicazione dei
principi di stretta interpretazione delle cause di esclusione, di
autolimitazione della lex specialis di gara e del favor
partecipationis.
Com’è noto, la valutazione
sostanzialistica delle cause di esclusione, che si ricollega alla tesi
del c.d. “falso innocuo”, si basa sulla considerazione che il primo
comma dell'art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 prevede l'esclusione dalla
gara in presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei
prescritti requisiti, mentre il secondo comma non stabilisce analoga
sanzione nell'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: solo
l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste
dall'art. 38 citato comporterebbe ope legis l'effetto espulsivo;
effetto che, del resto, l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE contempla
solo nell’ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel
fornire informazioni, non ravvisabile nel caso in cui il concorrente non
consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di
tutti i requisiti previsti (Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 2010 n. 1017
e 4 agosto 2009 n. 4906; sez. V, 13 febbraio 2009 n. 829).
La Sezione ha però avuto
modo di esprimere l’avviso di segno contrario, pienamente condiviso dal
Collegio e puntualmente applicabile alla fattispecie in esame.
In particolare, è stato
osservato che nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle
dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire in conformità al
principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità
(nel quale si inquadrano le esigenze di ordinato svolgimento della gara
e di trasparenza), in quanto consente la celere decisione in ordine
all’ammissione dell’operatore economico alla gara; pertanto, una
dichiarazione inaffidabile (perché falsa o, come nel caso qui in
trattazione, incompleta) deve considerarsi di per sé stessa lesiva degli
interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa
meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara. Alla stregua di ciò,
è stato affermato che “nel diritto degli appalti occorre poter fare
affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente
alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine
all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua
esclusione”, onde “la dichiarazione ex articolo 38 (…) è sempre
utile perché l’amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la
legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal
vero o la sua incompletezza non possono essere sanate (…)” (cfr. Cons.
St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471).
In altri termini, anche in
assenza di comminatoria nella lex specialis di gara, stante l’eterointegrazione
con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento
della presentazione della domanda di partecipazione le dovute
dichiarazioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti comporta
l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione
appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi
di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente
formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011 n. 6569).
In proposito, va ricordato
che il potere/dovere di soccorso deve ritenersi esercitabile non in
presenza di una chiara previsione di legge, quale deve ritenersi il
detto art. 38, co. 1, bensì quando le prescrizioni formali siano state
formulate in modo impreciso ed equivoco (cfr. Cons. St., sez. V, 11
gennaio 2011 n. 78).
Né si perviene ad un
diverso esito in base alla nuova formulazione dell’art. 46 dello stesso
codice (co. 1 bis introdotto dall’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70),
che esplicita la volontà del legislatore di ampliare le ipotesi in cui è
possibile la regolarizzazione, quindi di ridurre quelle di esclusione,
ma non opera per ogni mancanza, specie se ciò si traduca in
un’alterazione della regola della parcondicio; in particolare,
non vale ad evitare l’esclusione qualora si tratti di incompletezza o
falsità delle dichiarazioni prescritte dal ripetuto art. 38, co 1 e 2,
poiché la norma dev’essere letta nel senso che l’esclusione dalla gara
va disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino
espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti
doverosi” o introduca, come nella specie, “norme di divieto” pur senza
prevedere espressamente l’esclusione. In conclusione, nel caso in esame
nessuno spazio può avere il potere/dovere di soccorso (cfr. citt. Cons.
St., sez. III, n. 1471 del 2012 e n. 6569 del 2011, ma anche la
recentissima 5 aprile 2013 n. 1894).
Pertanto l’appello non può
che essere respinto, senza che perciò occorra trattare le eccezioni in
rito sollevate da controparte.
Tuttavia, nella
peculiarità della procedura telematica, della quale nella specie era
imposto l’uso e che avrebbe determinato l’omissione di cui innanzi da
parte delle attuali appellanti, si ravvisano ragioni affinché possa
essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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