Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione n. 3964 del 25 luglio 2013
Contratti della pubblica amministrazione - Lavori
di riassetto funzionale canale adduttore - Sub procedimento di verifica
della congruità delle offerte ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. 163 del
2006 - La regola posta dal disciplinare di gara per la valutazione delle
offerte anomale deve essere letta complessivamente alla luce dei
principi che governano la materia, così come posti dal codice dei
contratti pubblici.
FATTO
Con determinazione
dirigenziale n. 12/2010 il (*****) aveva indetto procedura di gara per
l’affidamento dei lavori di “riassetto funzionale canale adduttore
sinistra Tirso” con importo a base d’asta di € 7.549.178,21 ed
aggiudicazione in favore del prezzo più basso, gara cui avevano preso
parte 17 imprese.
La (*****) & C.
s.p.a. si classificava seconda con un ribasso del 28,850% superata dalla
società (*****) che aveva offerto un ribasso del 38,108%.
La stazione appaltante
aveva allora attivato il sub procedimento di verifica della congruità
delle offerte ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. 163 del 2006,
determinando la soglia di anomalia nella percentuale del 25,151% ed
escludendo quindi le prime sei offerte, tutte anomale e tutte ritenute
non giustificabili, affidando i lavori all’a.t.i. v s.r.l. –v. s.r.l.
La (*****) & C. aveva
proposto ricorso davanti al TAR della Sardegna, sostenendo che la
commissione aveva disatteso tale parametro preventivo dichiarando
incongrua la sua offerta che superava di oltre 500.000 €. il prezzo
medio di mercato ed aveva dedotto in sintesi la violazione degli artt.
87 e 88 del d.lgs. 163 del 2006, la violazione della disciplina di gara
(pag. 14 del disciplinare) e del giusto procedimento, eccesso di potere
per sviamento – arbitrarietà – difetto di istruttoria – di motivazione –
illogicità – erroneità – travisamento, insistendo sia sull’illegittimità
delle singole contestazioni, sia sull’illegittimità del giudizio di
anomalia per omessa valutazione dell’inattendibilità dell’offerta nel
suo complesso.
Si costituivano in
giudizio l’Amministrazione intimata e l’A.T.I. controinteressata
chiedendo il rigetto del ricorso, proponendo quest’ultima ricorso
incidentale condizionato dalla eventuale interpretazione, propugnata
dalla ricorrente principale, delle contestate clausole di pagina 14 del
disciplinare di gara riferite al prezzo medio di mercato.
Il TAR rigettava la
domanda cautelare, che veniva invece accolta in riforma dal Consiglio di
Stato.
Successivamente la (*****)
& C. proponeva atto di motivi aggiunti per la declaratoria di
inefficacia del contratto stipulato in data 7.09.2010 tra il Consorzio
(*****) e l’a.t.i. controinteressata e quindi, con sentenza n. 466
dell’11 maggio 2011, il TAR respingeva il ricorso principale e
dichiarava conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale.
Con appello in Consiglio
di Stato notificato il 24 settembre 2011 la Schiavo & C. impugnava la
sentenza in questione sulla base delle seguenti considerazioni:
1. Error in iudicando.
Violazione dell’art. 86 D. Lgs. 163/2006. La sentenza impugnata ha
erroneamente escluso che il bando di gara ponesse un autovincolo alla
stazione appaltante sulle modalità di verifica di anomalia delle
offerte. In realtà, a pag. 14 il bando introduce criteri oggettivi per
il procedimento di cui sopra, riconoscendo il criterio del valore medio
dei prezzi offerti dai concorrenti ammessi e prevedendo indagine solo
sui prezzi inferiori ai valori medi e ritenendo così congrui di diritto
i prezzi superiori a tali valori. Né si può dubitare della legittimità
di questa regola, poiché l’art. 86 del codice dei contratti definisce il
metodo di calcolo della soglia di anomalia, l’art. 87 individua a titolo
esemplificativo alcune voci che possono essere oggetto di
giustificazioni e comunque la necessità di un giudizio complessivo,
l’art. 88 regola le forme del contraddittorio. Il bando non prevede
alcuna difformità rispetto questi principi e determina soltanto criteri
e parametri preventivi per l'esercizio della discrezionalità tecnica
della commissione di gara.
2. Error in iudicando.
Violazione dell’art. 86 e ss. D. Lgs. 163/2006. Nemmeno è corretto
attribuire un significato meramente ausiliario alla disciplina prima
descritta desumendolo da un’interpretazione letterale, anche perché la
previsione del bando richiama regole di logica e di congruità.
3. Error in iudicando.
Violazione dell’art. 86 e ss. D. Lgs. 163/2006. Le voci di prezzo
unitario inferiori al valore medio di mercato sono solo 23 per
scostamenti minimi e per un totale del 2,6%, viene una sovrastima di
oltre €. 500.000 delle altre voci, una previsione di ulteriori €. 92.000
per costi imprevisti e un ampio margine di utile e di spese generali.
Quindi il richiamo ad una pretesa incongruità è del tutto irragionevole.
4. Error in iudicando.
Violazione dell’art. 86 D. Lgs. 163/2006. La sentenza impugnata ha del
tutto ignorato l’incidenza della presunta sottostima sul valore
complessivo dell’offerta per poterne logicamente sostenere la reale
inattendibilità. Dunque non si comprende come la stazione appaltante sia
pervenuta ad un giudizio di inattendibilità complessiva dell’offerta,
anche alla luce della predetta sovrastima.
5. Error in iudicando.
Violazione degli artt. 87 e 88 D. Lgs. 163/2006, della disciplina di
gara (pag. 14 del disciplinare) e del giusto procedimento. Eccesso di
potere sotto svariati profili. L’appellante riproponeva le contestazioni
non esaminate dal TAR e concernenti le singole voci al di sotto della
media dei prezzi offerti e concludeva per l’accoglimento del ricorso con
vittoria di spese e la domanda di subentro nell’esecuzione dei lavori.
Si sono costituiti in
giudizio l’Amministrazione intimata e l’a.t.i. controinteressata
sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto, ed
inoltre l’a.t.i. (*****) s.r.l. ha proposto appello incidentale
condizionato al pari di quanto sostenuto in primo grado, circa le
contestate clausole di pagina 14 del disciplinare di gara.
Alla odierna udienza
pubblica la causa è passata in decisione.
DIRITTO
In sintesi la (*****) & C.
s.p.a. sostiene che il punto 2) di pag. 14 del disciplinare di gara
introdurrebbe criteri oggettivi per il procedimento, prevedendo indagine
solo sui prezzi inferiori ai valori medi e ritenendo così congrui di
diritto i prezzi superiori a tali valori e ciò come linea guida generale
per la verifica di congruità delle singole offerte anomale; in ogni caso
le voci di prezzo unitario inferiori al valore medio di mercato offerte
dall’appellante hanno uno scostamento dalla media del tutto minimo e
vanno lette unitamente alle sovrastime di altre voci, all’inserimento di
imprevisti ed all’ampio margine di utile, rendendo così il giudizio di
incongruità del tutto illogico. Ancora, all’esame analitico delle voci
“indagate” non sarebbe poi seguito il dovuto giudizio sul valore
complessivo dell'offerta che è quello che ne deve sindacare
necessariamente l’attendibilità complessiva, autentico dato
fondamentale.
Il Collegio non trova
ragioni per discostarsi dalle conclusioni tratte dalla sentenza
impugnata, conclusioni che vengono affrontate dall’appellante con le
prime quattro censure, tutte ruotanti su di un singolo tema sul quale si
fonda l’intera controversia, ossia il punto 2) sopra menzionato, così
come riassunto a pag. 9 della sentenza del TAR della Sardegna.
La regola posta dal
disciplinare di gara per la valutazione delle offerte anomale deve
essere letta complessivamente alla luce dei principi che governano la
materia, così come posti dal codice dei contratti pubblici.
Il disciplinare alla pag.
14 recita testualmente:
“La valutazione della
congruità o non congruità dell’offerta, sarà effettuata sulla base delle
relative norme di legge (art. 86 e ss. del d.lgs. 163 del 2006) anche
con l’ausilio della seguente procedura:
si individueranno le
più significative lavorazioni e forniture della lista delle categorie di
lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori i cui costi
ottenuti in base alla quantità ed al prezzo previsti nel bando di gara,
disposti in ordine decrescente;
si considererà per le
principali lavorazioni o forniture, così ottenute ed ordinate, il più
probabile prezzo di mercato quello ottenuto sulla base della media
aritmetica dei prezzi unitari offerti dai concorrenti ammessi diminuita
dello scarto quadratico medio dei suddetti prezzi unitari, ed il prezzo
unitario offerto, qualora sia inferiore al detto prezzo di mercato sarà
considerato presuntivamente non congruo, fatto salvo che tale differenza
negativa, in base ai documenti di giustificazione presentati dal
concorrente su richiesta della stazione appaltante, sia adeguatamente
giustificata per le economie del procedimento di costruzione di cui il
concorrente intende fare uso e/o per le soluzioni tecniche che intende
adottare e/o per le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui
dispone”.
Si deve partire dal
principio di cui all’art. 1363 cod. civ. valido per l’interpretazione
anche degli atti amministrativi, per cui le singole disposizioni di un
provvedimento devono essere interpretate le une per mezzo delle altre,
attribuendo a ciascuna il senso che deriva dal complesso dell’intero
provvedimento; a ciò va aggiunto il principio di conservazione degli
atti giuridici, art. 1367, le disposizioni devono essere interpretate
rinvenendone un effetto, e l’art. 1369, vale a dire che le singole
disposizioni devono essere inteso in senso più appropriato alla natura
dell’articolato.
Dato quanto sopra, non si
può quindi prescindere dalla regola primaria posta dal disciplinare,
cioè che la valutazione della congruità della non congruità delle
offerte deve essere svolta sulla base delle relative norme di legge, a
partire dall’art. 86 e ss. D. Lgs 163/2006.
Il comma 1 dell’art. 86
predetto stabilisce che ove il criterio di aggiudicazione previsto sia
quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti devono valutare la
congruità delle offerte recanti un ribasso pari o superiore alla media
aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse,
escludendo il 10% arrotondato all’unità superiore per le offerte di
maggiore e di minore ribasso, con un incremento dello scarto medio
aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
Dunque, proprio in
corretta esecuzione di tale previsione di legge, lo stesso disciplinare
a pag. 10 ha previsto che, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima
della stipulazione del contratto, la stazione appaltante debba procedere
alla verifica dei conteggi della lista delle categorie di lavorazione e
forniture previste per l’esecuzione dei lavori ed in dipendenza di ciò,
ha stabilito la presentazione di documenti di giustificazione dei prezzi
unitari offerti, con l’analisi di ogni prezzo offerto sulla base di
scheda messa a disposizione, con una tabella riassuntiva conforme a
schema predisposto, con relazione esplicativa delle metodologie di
redazione e di documentazione delle giustificazioni, con i listini dei
materiali utilizzati con l’indicazione della provenienza ed i cataloghi
originali delle ditte produttrici, etc., mentre – punto b) a pag. 11 –
l’eventuale verifica di congruità dell’offerta sarà condotta sulla base
delle quantità previste nella lista delle categorie di lavorazione e
forniture previste per l’esecuzione dei lavori e delle giustificazioni
presentate, mentre queste ultime dovranno riguardare quanto previsto
dall’art. 87 commi 2, 3 e 4 D. Lgs 163/2006 e dovranno essere
costituite, per ogni prezzo unitario offerto, sulla base della scheda
prima menzionata.
Di seguito il disciplinare
dispone che i costi esposti nelle analisi devono rispettare indicazioni
attinenti considerazioni generali e tutta una serie di elementi, in
parte ripetitivi dell’elencazione di cui all’art. 87 D. Lgs 163/2006 ed
in parte inseriti dalla stazione appaltante, in considerazione
dell’esemplificazione svolta dal predetto art. 87.
Questo è il sistema
fondamentale per la verifica della congruità delle offerte previsto
dalla legge di gara e conseguentemente non si può che concordare con le
affermazioni della sentenza impugnata circa il carattere ausiliario
della procedura di seguito specificata nella pag. 14.
Oltre all’elemento
letterale - il disciplinare parla proprio di “ausilio” - e oltre
all’elemento interpretativo, così come finora esposto, si deve
aggiungere un’ulteriore considerazione.
L’art. 89 D. Lgs 163/2006
prevede al comma 1 che laddove non sia prevista l’applicazione del
criterio di cui all’art. 86 comma 1, le stazioni appaltanti tengono
conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile; quindi discende da
ciò che trarre il prezzo congruo da una media di prezzi offerti
prescindendo dal sistema articolato della definizione di una media tra i
ribassi, così come stabilito dall’art. 86 comma 1, è un sistema diverso,
se non alternativo, per valutare la congruità delle offerte.
Perciò, dovendo essere
fedeli all’impronta generale del disciplinare di gara, si deve escludere
che il criterio da ultimo indicato possa essere il fondamento per
l’aggiudicazione dell’appalto in controversia.
In conclusione, l’inciso
di cui alla pag. 14 del disciplinare si afferma come criterio
complementare per l’approfondimento della verifica di congruità e non
può assurgere a pietra angolare del criterio di aggiudicazione.
Per quanto concerne le
residue censure, vale a dire le ulteriori considerazioni di cui ai
motivi terzo e il quarto e le analisi svolte nel quinto, si deve
rinviare alla compendiosa relazione svolta dalla commissione
giudicatrice ed alle analisi specifiche da questa operate, analisi che
hanno coinvolto trentuno prezzi anomali e precisazioni e chiarimenti
sull’87% dell’offerta complessiva della Schiavo & C.
Il sindacato sulle singole
voci non appare ammissibile in questa sede, poiché investe aspetti
prettamente tecnici e la cui lettura non fornisce spunti per una loro
irragionevolezza, la quale sola offrirebbe al giudice amministrativo il
potere di giungere ad un annullamento.
Ad un primo esame,
effettivamente, il giudizio complessivo non appare compendioso - si
afferma infatti “che ladimostrazione di sacche di economia non si sia
qui compiuta correttamente e che quindi lacune di inaffidabilità in
offerta, soprattutto se riferite ad elementi fondamentali nella stessa,
non siano in tal modo sanabili per difetto di dimostrazione. In sintesi,
da tutti punti sopra esaminati e da un esame generale dell’offerta
emergono numerosi gravi elementi, relativi ad elementi costitutivi
fondamentali della stessa, tali da farla considerare nel suo complesso
inaffidabile, e quindi inidonea ai fini dell'aggiudicazione, elementi
che risultano non assolutamente compensati con indimostrate economie”.
Se queste conclusioni
possono apparire a prima vista eccessivamente sintetiche nella loro
globalità, si deve però aggiungere che non può essere ignorata l’analisi
a tappeto svolta dalla commissione e dal cui complesso emerge quindi il
comportamento corretto della stazione appaltante e la complessiva
incongruità dell’offerta della Schiavo & C.
Per le suesposte
considerazioni l’appello deve essere respinto e conseguentemente va
dichiarato improcedibile l’appello incidentale, visto anche il suo
carattere strettamente condizionato.
Spese al dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge
l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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