Consiglio di
Stato - Sezione VI - Sentenza n. 4663 del 18 settembre 2013
Contratti Pubblici - Esclusione per
mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica, come
previsto dall’art.1.4 del disciplinare di gara. Illegittima l'esclusione
dalla procedura di gara.
FATTO
1.– Il Consorzio (****) e
(d’ora innanzi solo Consorzio) ha partecipato alla procedura di gara
indetta, con bando pubblicato nella Gazzetta UE in data 22 marzo 2012,
dalla Fondazione dell’opera di Roma, avente ad oggetto il servizio di
pulizia da svolgersi presso gli immobili del teatro.
La commissione di gara,
nella seduta del 17 ottobre 2012, ha disposto l’esclusione del Consorzio
«per mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica,
come previsto dall’art.1.4 del disciplinare di gara». La predetta
esclusione è stata comunicata all’impresa il successivo 18 dicembre.
Il Consorzio ha impugnato
i predetti atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio.
In particolare, si è dedotto che: i) è sufficiente, ai fini
dell’ammissibilità della partecipazione, la firma apposta dal legale
rappresentante dell’ente in calce all’offerta tecnica; ii) il
disciplinare di gara, prevedendo che l’offerta tecnica deve «essere
sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal
titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura
speciale, di cui si allega copia», riferisce la sanzione dell’esclusione
non alla necessità della firma su ciascun foglio, bensì alla diversa
esigenza che l’offerta sia sottoscritta da ciascuno dei soggetti sopra
indicati; iii) qualora si ritenesse, invece, che il disciplinare
riguardi anche le modalità della sottoscrizione, la clausola sarebbe
invalida per contrasto con il principio di tassatività delle cause di
esclusione previsto dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163; iv) la stazione appaltante
avrebbe dovuto attivare il cosiddetto soccorso istruttorio.
1.1.– Il Tribunale
amministrativo, con sentenza 25 febbraio 2013, n. 2054, ha rigettato il
ricorso. In particolare, si è affermato che il principio della
sufficienza della sola sottoscrizione in calce non può operare in
presenza di una clausola della lex specialis che espressamente,
come nella specie, imponga il rispetto di detta formalità. La ratio
di tale previsione risiede, secondo il primo giudice, nell’esigenza di
tutelare la buona fede e l’affidamento nella fase prenegoziale, al fine
di escludere «la invocabilità successiva di un errore-vizio della
volontà del concorrente» ovvero «dell’errore ostativo». Il Tribunale,
inoltre, ha affermato che la clausola di esclusione è «compatibile» con
l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale
«consente alla stazione appaltante di prevedere disposizioni che
escludano l’impresa partecipante nei casi di incertezza assoluta sul
contenuto dell’offerta per difetto di sottoscrizione».
2.– Il Consorzio ha
proposto appello, criticando la sentenza impugnata mediante
l’esposizione dei motivi posti a base del ricorso di primo grado. In
particolare, si è chiesto che vengano annullati gli atti impugnati in
primo grado al fine di ottenere una tutela in forma specifica. In
subordine, è stata chiesta la condanna della stazione appaltante al
risarcimento dei danni.
2.1.– Si è costituita in
giudizio la (****) di Roma, chiedendo il rigetto dell’appello.
2.2.– Si è costituita
anche Roma Capitale, chiedendo il rigetto dell’appello.
2.3.– Si è costituito,
infine, senza prospettare argomentazioni difensive, il Ministero
intimato.
3.– La causa è stata
discussa nella camera di consiglio del 12 luglio e, previo avvertimento
ai difensori presenti, è stata trattenuta in decisione per essere
definita con sentenza in forma semplificata.
DIRITTO
1.– La questione posta
all’esame della Sezione attiene alla legittimità dell’atto di esclusione
del Consorzio dalla procedura di gara in esame per la mancata
sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica.
2.– L’appello è fondato.
3.– L’art. 1.4. del
disciplinare di gara prevede che l’offerta tecnica deve «essere
sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal
titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura
speciale, di cui si allega copia». Tale previsione deve, alla luce del
suo tenore letterale, essere interpretata nel senso che la stazione
appaltante ha imposto, a pena di esclusione, l’onere formale della
sottoscrizione secondo le indicate modalità.
Nella fattispecie in esame
costituisce dato non contestato che l’offerta tecnica è stata
sottoscritta dal legale rappresentante del Consorzio con firma apposta
in calce al documento e non anche in ogni pagina.
Ai fini della risoluzione
della controversia occorre, pertanto, stabilire se la predetta clausola
del disciplinare, in attuazione della quale è stato adottato l’atto di
esclusione, sia o meno valida.
4.– L’art. 46, comma 1-bis,
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), aggiunto dal decreto-legge 13 maggio
2011, n. 70, prevede che: «la stazione appaltante esclude i candidati o
i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste
dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge
vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla
provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente
l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative
alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze
concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle
offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque
nulle».
La disposizione riportata,
introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di
tassatività della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle
procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa
normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto stesso
mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione
in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi (Cons.
Stato, ad. plen., 6 giugno 2012, n. 21); ii) di una “causa
amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali
tassativamente indicate dallo stesso art. 46.
La ragione giustificativa
del principio di tassatività è quella di impedire, tra l’altro,
l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo che contrastano con
il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza,
nella prospettiva di tutelare la concorrenza, «di ridurre il peso degli
oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese», riconoscendo
giuridico rilievo «all’inosservanza di regole procedurali o formali solo
in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui
l’azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla
qualità della dichiarazione piuttosto che all’esclusiva correttezza
della sua esternazione» (Cons. Stato, sez, VI, ordinanza 17 maggio 2013,
n. 2681).
5.– Nella fattispecie in
esame non ricorre né una “causa normativa” né una “causa
amministrativa”.
5.1.– La “causa normativa”
non ricorre, in quanto l’art. 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che
le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e
sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1); ii)
devono contenere, tra l’altro, gli elementi essenziali per identificare
l’offerente (comma 2).
La norma in esame, in
coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività,
deve essere intesa nel senso che è sufficiente che l’offerta sia
sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di
cui si compone il documento stesso.
5.2.– La “causa
amministrativa” non ricorre anch’essa, in quanto l’art. 46, comma 1-bis,
contempla, quali fattispecie generali che possono rilevare in questa
sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della «incertezza
assoluta» sulla «provenienza dell’offerta».
Le dizioni impiegate, in
coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività,
devono anch’esse essere interpretate nel senso che la sottoscrizione in
calce al documento – assolvendo alla «funzione di assicurare
provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta» (Cons.
Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317) – basta per fare ritenere che
non ricorrono le fattispecie sopra indicate.
Né, per pervenire ad una
diversa conclusione, potrebbe farsi riferimento alla ratio
richiamata nella sentenza impugnata, in quanto la stessa riguarda
profili di rilevanza negoziale che possono incidere, eventualmente, sul
piano della responsabilità e non su quello della validità degli atti.
In definitiva, dunque, la
clausola contenuta nel disciplinare di gara in esame deve ritenersi
nulla per contrasto con il principio di tassatività contemplato
dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.
6.– La prescrizione in
esame è invalida anche per contrasto con il principio del soccorso
istruttorio sancito dal primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del
2006 («nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazione
appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a
fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentate»).
Il Consiglio di Stato, con
orientamento che la Sezione intende ribadire, ha, infatti, già avuto
modo di affermare che «la sicura cogenza» di tale principio – «a sua
volta espressione del più generale principio di leale collaborazione nei
rapporti tra amministrazione e privato, che grava sulla stazione
appaltante anche nel corso del procedimento di evidenza pubblica» –
dovrebbe «escludere la legittimità di clausole che, mediante la
specifica previsione della automatica sanzione espulsiva in presenza di
omissioni documentali o formali, consentano all’amministrazione di
prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione e di
preventiva collaborazione con il privato concorrente» (Cons. Stato, sez.
VI, ordinanza n. 2681 del 2013, cit.).
7.– L’accoglimento
dell’appello determina l’illegittimità dell’atto di esclusione
impugnato. L’ottenimento della tutela in forma specifica esclude la
necessità che la Sezione si pronunci sulla domanda di risarcimento dei
danno proposta, in via subordinata, dall’appellante.
8.– La stazione appaltante
è condannata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del
doppio grado di giudizio, che si determinano in euro 3.000,00, oltre
accessori.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in
sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie l’appello
proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in
riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
annulla i provvedimenti amministrativi impugnati nel giudizio di primo
grado;
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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