Consiglio di
Stato - Sezione V - Sentenza n.
1923 del 16 aprile 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione - Differenza tra soluzioni
migliorative e varianti in sede di gara per l’aggiudicazione di un
contratto pubblico.
FATTO e
DIRITTO
I.1.- Con il ricorso n.1861
del 2011, proposto al T.A.R. Puglia, Bari, la ditta La Castellese
Costruzioni s.r.l., che aveva partecipato alla gara di appalto per
l’affidamento dei lavori di consolidamento e regimentazione idraulica
del Canale Catello, classificandosi al secondo posto in graduatoria, ha
chiesto l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati, nonché
l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, previa
declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ed,
in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente.
I.2.- Con la sentenza in
epigrafe indicata detto T.A.R. ha respinto il ricorso incidentale
proposto da 3R Costruzioni s.r.l., ha dichiarato improcedibile per
sopravvenuto difetto di interesse la domanda impugnatoria e quella volta
alla tutela in forma specifica contenute nel ricorso principale, ha
accertato, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a., l’illegittimità
degli atti impugnati con il ricorso principale ed ha accolto la domanda
risarcitoria per equivalente, condannando il Comune di Orsara di Puglia
e la controinteressata 3R Costruzioni s.r.l. in solido tra loro al
risarcimento dei danni in favore della ricorrente principale La
Castellese Costruzioni s.r.l..
I.3.- Con il ricorso in
appello, che ha assunto il n. di R.G. 2778/2013, la 3R Costruzioni
s.r.l. ha chiesto la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti
motivi:
3.1.- Violazione e falsa
applicazione dei punti 14 e 17 del bando di gara.
Il non impugnato bando di
gara non prevedeva, a differenza di quanto previsto dall’art. 76, comma
3, del d. lgs. n. 163/2006, i requisiti minimi che le varianti dovessero
rispettare; infatti il punto 17 affermava genericamente che il progetto
esecutivo posto a base di gara avrebbe potuto essere utilmente
migliorato con proposte aventi carattere migliorativo, senza
stravolgimenti dell’impianto progettuale e che comunque rispondessero a
requisiti minimi raggiunti con il progetto esecutivo, mentre il
precedente punto 14, disciplinante i criteri di valutazione, non
conteneva statuizioni in ordine ai requisiti che le proposte
migliorative avrebbero dovuto possedere, sicché la commissione era
titolare di un ampio margine di discrezionalità nel distinguere le
varianti sostanziali dalle migliorie aggiuntive sindacabile solo per
manifesta illogicità.
Comunque la 3R Costruzioni
s.r.l. aveva introdotto nell’offerta tecnica solo integrazioni ed
elementi qualificanti il progetto a base di gara, senza introdurre
stravolgimenti o interventi nuovi e non inseriti nell’area di
intervento, rispettando pienamente le indicazioni del bando, peraltro
privo di parametri di riferimento vincolanti per le imprese per
distinguere gli interventi migliorativi dalle varianti non ammissibili.
Il Giudice di primo grado
ha invece recepito acriticamente le risultanze di una verificazione
errata (in quanto era stata valutata l’area di intervento come quella
coincidente con l’impronta delle opere di progetto e non già come l’area
dell’intero canale nel tratto urbano indicato nel progetto esecutivo,
come indicato nell’ordinanza con la quale era stata disposta la
verificazione) assumendo che la società in questione avesse proposto
sistemazioni di aree non coincidenti con quelle del progetto posto a
base di gara e distanti dal canale Catello, ovvero estranee allo spirito
della gara.
Quindi erroneamente le
proposte migliorative di cui ai punti 5, 6, 7, 8 e 9 sono state
considerate estranee all’area di intervento e non autorizzate, mentre
costituivano integrazioni con carattere migliorativo che non
stravolgevano l’impianto progettuale, come da perizia tecnica di parte.
I.3.2.- Violazione e falsa
applicazione dei punti 14 e 17 del bando di gara.
Era fondato il ricorso
incidentale di primo grado perché la offerta della La Castellese
Costruzioni s.r.l. era compromessa, contrariamente a quanto sostenuto
dal primo Giudice, che ha recepito acriticamente le risultanze della
disposta verificazione, da quattro varianti estranee al progetto posto a
base di gara costituite dal rivestimento in pietra di muri, dalla
pavimentazione con cubetti di porfido dell’area di attraversamento, dal
ripristino e rivestimento di una fontana e dal ripristino e rifacimento
del marciapiede e della staccionata in legno dell’area di
attraversamento.
I.3.3.- Violazione e falsa
applicazione dell’art. 2043 del c.c..
Il Giudice di prime cure
ha condannato la appellante al risarcimento del danno in solido con
l’Amministrazione, mentre la responsabilità ex art. 2043 del c.c.
avrebbe dovuto gravare solo sull’Amministrazione, che, disponendo una
aggiudicazione illegittima, aveva prodotto il danno ingiusto alla
appellata.
I.4.- Con atto notificato
il 2 maggio.2013 e depositato il 7 maggio 2013 la società La Castellese
Costruzioni s.r.l. si è costituita in giudizio, deducendo la
infondatezza dell’appello e del riproposto ricorso incidentale di primo
grado, ed ha proposto appello incidentale con riguardo al “quantum”
risarcitorio, deducendo le seguenti censure:
I.4.1.- In primo grado la
ditta La Castellese Costruzioni s.r.l. ha provato, mediante relazione
con relativi allegati, di aver subito danni (per mancato utile, per
danno curriculare e per rimborso costi e spese) quantificati in
complessivi € 164.991,00, ma la sentenza ha ridotto del 50% l’ammontare
della somma spettante a titolo di lucro cessante ed ha liquidato il
danno curriculare nella misura del 2% dell’importo globale dei lavori, a
fronte del 5% richiesto, ed ha respinto la richiesta di risarcimento
delle altre voci di danno, pur avendo la società assolto all’obbligo
probatorio, documentando di non aver potuto diversamente utilizzare
mezzi e maestranze predisposti per l’esecuzione dei lavori in questione
e pur essendo la giurisprudenza attestata su una percentuale maggiore di
risarcimento del danno curriculare.
I.5.- Con memoria
depositata il 7 maggio 2013 la ditta La Castellese Costruzioni s.r.l. ha
sostanzialmente ribadito tesi e richieste.
I.6.- Con memoria
depositata il 17 maggio 2013 si è costituito in giudizio il Comune di
Orsara di Puglia, che ha richiamato le argomentazioni contenute
nell’autonomo appello proposto contro la sentenza in esame, deducendo
che essa è viziata da violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e
17 del bando di gara, da erronea motivazione, da contraddittorietà e da
travisamento delle risultanze della disposta verificazione; ha quindi
concluso per la riforma della gravata sentenza e per la reiezione del
ricorso introduttivo del giudizio.
I.7.- Con ordinanza 31
luglio 2013, n. 2925, la Sezione ha disposto la riunione dell’appello in
esame con l’appello n. 3850 del 2013 ed ha accolto la istanza di
sospensione della esecutività della sentenza impugnata, con riguardo
alla condanna risarcitoria.
I.8.- Con memoria
depositata il 23 dicembre 2013, il Comune di Orsara di Puglia ha
ribadito le proprie tesi e richieste, contestando, in via subordinata,
la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della richiesta
risarcitoria spiegata in primo grado dalla ricorrente principale, con
particolare riguardo alla sussistenza dell’elemento della colpa.
I.9.- Con memoria
depositata il 3 gennaio 2014, la ditta La Castellese Costruzioni s.r.l.
ha contestato la tesi che le proposte progettuali della 3R Costruzioni
s.r.l. costituissero mere migliorie consentite dalla legge di gara e che
l’area di intervento non poteva identificarsi con il solo alveo, ha
ribadito la infondatezza del ricorso incidentale della 3R Costruzioni
s.r.l., ha evidenziato che la stazione appaltante non aveva dimostrato
l’assenza della colpa o la sussistenza dell’errore scusabile, ha
ribadito la fondatezza del proprio appello incidentale e la correttezza
delle solidarietà passiva riconosciuta in sentenza; ha quindi concluso
per la reiezione dell’appello del Comune di Orsara di Puglia, per la
reiezione dell’appello proposto dalla 3R Costruzioni s.r.l. e del
ricorso incidentale ivi contenuto, per l’accoglimento dell’appello
incidentale e per la condanna in via solidale delle controparti al
risarcimento dei danni nella misura di € 164.991, 00, come da c.t.p. o,
in subordine, in via equitativa, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del
c.p.a. sulla base delle circostanze e del comportamento complessivo
delle parti, ovvero per la conferma della sentenza impugnata.
II.1.- Con appello
notificato il 15/16 maggio 2013 e depositato il 22 maggio 2013, il
Comune di Orsara di Puglia ha impugnato la sentenza in epigrafe
indicata, deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa
applicazione degli artt. 14 e 17 del bando di gara, erronea motivazione,
contraddittorietà, travisamento delle risultanze della verificazione.
Gli interventi proposti
dalla 3R Costruzioni s.r.l. contribuivano a migliorare le
caratteristiche di funzionalità, efficienza, durata e manutenzione di
tutta l’opera nel suo complesso, senza stravolgere le linee fondamentali
del progetto esecutivo e rispettandone i requisiti minimi stabiliti,
come consentito, essendo la gara di cui trattasi caratterizzata dal
criterio di aggiudicazione della offerta più vantaggiosa, se non
alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla “lex
specialis” e se non violata la “par condicio”, in base a giudizio
ampiamente discrezionale della commissione di gara.
Nel caso di specie, il
bando di gara, anche se, al punto 17, escludeva l’ammissibilità di
offerte in variante ex art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, ha
espressamente previsto che il progetto esecutivo posto a base di gara
avrebbe potuto essere migliorato con proposte che avrebbero dovuto avere
carattere migliorativo senza stravolgimenti dell’impianto progettuale e
comunque rispondenti ai requisiti minimi raggiunti con il progetto
esecutivo; al punto 14 ha anche previsto l’attribuzione di punti 40 su
60 complessivi per il sub criterio 19, ovvero proposte migliorative
inerenti la qualità, il pregio tecnico, i servizi successivi alla
realizzazione delle opere, la redditività e le caratteristiche
funzionali, con utilizzo di soluzioni tecniche atte a garantire bassa
invasività ed economicità nella gestione e nella manutenzione comprese
nel prezzo offerto, atte ad ottimizzare la funzionalità all’opera anche
nel tempo.
Poiché la sistemazione
idraulica dell’alveo del corso d’acqua in questione comporta anche la
sistemazione, pulizia e manutenzione delle aree che immettono nel corso
d’acqua le precipitazioni meteoriche, tutte le opere da realizzarsi
sulle aree limitrofe o sovrastanti il corso d’acqua devono essere
considerate come migliorie alla regimentazione idraulica.
In particolare,
contrariamente a quanto affermato con la impugnata sentenza,
l’intervento n. 6 prevedeva il miglioramento ed un leggero incremento
dell’area giochi, nonché la sistemazione e pulizia dell’area circostante
una cabina ENEL confinante con la sponda sinistra del canale, e quindi
di stretta pertinenza allo stesso, incrementando la sicurezza e la
facilità di manutenzione delle aree e dell’alveo del canale, sicché non
configurava una variante progettuale.
L’intervento n. 7
prevedeva la realizzazione sull’area sovrastante l’attraversamento n. 5,
opere adatte ad un miglior deflusso delle acque meteoriche, nonché la
sistemazione a verde di una superficie di circa 2.500 mq.. Sebbene
l’area non fosse strettamente confinante con l’alveo del canale,
comunque era limitrofa e le precipitazioni confluivano nel canale,
sicché dette opere erano considerabili interventi di carattere idraulico
atti a migliorare il deflusso del acque e a facilitare la manutenzione,
qualificabili come migliorie e non varianti.
L’intervento n. 9,
relativo alla sistemazione dell’area circostante il campo di calcetto,
era da considerare di stretta pertinenza del canale perché con essa
confinante; comunque la sistemazione di tale area, elevata rispetto al
letto del canale, è stata realizzata con consolidamento della scarpata,
coincidente con la sponda sinistra del canale, e migliorava la stabilità
e la sicurezza della zona sovrastante il canale.
Le conclusioni cui è
pervenuto il T.A.R. sono in contrasto con le risultanze della disposta
verificazione (in cui detti interventi sono stati qualificati come
soluzioni migliorative e non come varianti), che è stata disattesa con
riguardo agli interventi proposti dalla appellante e condivisa con
riguardo a quelli proposti dalla La Castellese Costruzioni s.r.l..
Comunque non condivisibile
è l’assunto contenuto in sentenza che gli interventi n. 7 e n. 9
proposti dalla appellante configurassero varianti perché collocati al di
fuori dell’area oggetto di intervento, essendo la conclusione dovuta
all’erronea ed incondivisibile individuazione da parte del verificatore
dell’area oggetto di intervento in quella coincidente con l’impronta
delle opere di progetto, quindi con l’alveo del canale, il che ha
portato a considerare tutti gli interventi volti ad incidere sulle aree
limitrofe come esterni, anche se non estranei al progetto. In
particolare, con riguardo all’intervento n. 9, il verificatore aveva
indicato la misura di m. 34, 64 avrebbe potuto avere un valore anche
maggiore se il direttore dei lavori avesse indicato zone di intervento
non adiacenti al canale di cui trattasi. Inoltre poiché un intervento
della La Castellese Costruzioni s.r.l., il n. 7, è stato ritenuto in
sentenza che non costituisse variante anche se situato a m. 47, 25 dal
bordo più vicino al canale, non è chiaro perché l’intervento n. 9 della
appellante, situato a distanza di m. 96,53, sia stato considerato opera
esterna all’area di intervento
2) Comunque erroneamente
sono stati ritenuti sussistenti i presupposti per l’accoglimento della
domanda risarcitoria, non sussistendo l’elemento soggettivo della colpa
della Amministrazione, in considerazione delle previsioni contenute
nella disciplina di gara, della complessità della situazione di fatto e
dell’inesistenza di precedenti giurisprudenziali.
II.2.- Con memoria
depositata il 25 luglio 2013 si è costituita in giudizio la La
Castellese s.r.l., che ha asserito che la sentenza impugnata è da
confermare perché l’offerta dichiarata aggiudicataria aveva apportato
modifiche sostanziali in variante al progetto approvato dal Comune. La
società ha quindi sostenuto che la stazione appaltante non aveva fornito
la prova della assenza di colpa o la sussistenza di errore scusabile e
che comunque il “quantum” risarcitorio stabilito in sentenza era stato
oggetto di suo appello incidentale. Ha concluso per la reiezione
dell’appello principale e per l’accoglimento dell’appello incidentale.
III.- Alla pubblica
udienza del 14 gennaio 2014 i ricorsi in appello sono stati trattenuti
in decisione, alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale
di causa agli atti del giudizio.
IV.- Innanzitutto, il
collegio prende atto che i gravami in esame, per la palese loro
connessione oggettiva (trattandosi della stessa sentenza impugnata) e
soggettiva sono stati riuniti con ordinanza 31 luglio 2013, n. 2925,
sicché i medesimi devono essere esaminati e decisi con un’unica
pronuncia.
V.- Gli appelli sono
fondati.
V.1.- Va premesso che la
impugnata sentenza ha, con riguardo alla offerta della 3R Costruzioni
s.r.l., evidenziato che il verificatore aveva segnalato che le opere n.
5 (sistemazione dell’area compresa tra l’attraversamento 1° e 3°), n. 7
(sistemazione area compresa tra Via della Croce e Via Matteotti), n. 8
(sistemazione slargo compreso tra Via D. Maffia e Via della Croce), n. 9
(sistemazione area circostante il campo sportivo) e n. 11
(ristrutturazione fontana e zona antistante) si collocavano in nuove
aree di intervento (fuori alveo) rispetto a quelle progettualmente
previste (con una distanza massima degli interventi fuori alveo ed in
particolare dell’intervento n. 7 consistente nella sistemazione area
compresa tra Via della Croce e Via Matteotti, pari a 96,53 metri dal
bordo più vicino del Canale Catello); inoltre tra dette opere era anche
contemplata una maggiore estensione del parco giochi di circa 50 metri
quadri rispetto all’intervento previsto in progetto (intervento n. 6).
In particolare, dalle
risultanze della verificazione, cui il T.A.R. ha aderito, emergeva che
l’intervento n. 9 (sistemazione area circostante il campo sportivo
avente una superficie di 300 mq.) proposto dalla 3R Costruzioni s.r.l.
si collocava totalmente al di fuori dall’area oggetto di intervento e
che appariva completamente estraneo allo spirito della “lex specialis”
di gara.
In conclusione, gli
interventi in esame (n. 6, n. 7 e n. 9) proposti dalla 3R Costruzioni
s.r.l. sono stati ritenuti varianti sostanziali vietate dalla “lex
specialis” di gara (art. 14 e 17 del bando) e dall’art. 76 d.lgs. n.
163/2006, perché con essi era stata proposta la sistemazione di aree non
coincidenti con quelle del progetto posto a base di gara e situate a
notevole distanza dal bordo più vicino del Canale Catello, ovvero la
realizzazione di opere totalmente estranee allo spirito della gara, ed è
stato quindi deciso che detta società avrebbe dovuto essere esclusa
dalla gara.
Ciò premesso, al riguardo
rileva la Sezione che il bando di gara, al punto 17, ha espressamente
previsto che il progetto esecutivo posto a base di gara avrebbe potuto
essere migliorato con proposte che avrebbero dovuto avere carattere
migliorativo senza stravolgimenti dell’impianto progettuale e comunque
rispondenti ai requisiti minimi raggiunti con il progetto esecutivo; al
punto 14 ha ammesso la presentazione di proposte migliorative inerenti
la qualità, il pregio tecnico, i servizi successivi alla realizzazione
delle opere, la redditività e le caratteristiche funzionali, con
utilizzo di soluzioni tecniche idonee a garantire bassa invasività ed
economicità nella gestione e nella manutenzione comprese nel prezzo
offerto, nonché a migliorare la funzionalità all’opera anche nel tempo.
Con la impugnata sentenza
solo gli interventi di cui ai nn. 6, 7 e 9 sono stati sostanzialmente
ritenuti varianti sostanziali vietate da dette disposizioni, sicché ad
essi va circoscritta la verifica della condivisibilità delle censure che
gli appellanti hanno formulato al riguardo, non essendo stato impugnato
con appello incidentale l’implicito riconoscimento contenuto in sentenza
che gli altri interventi migliorativi proposti dalla 3R Costruzioni
s.r.l. non costituissero inammissibili varianti.
Tanto premesso, la Sezione
non condivide la tesi – ritenuta fondata dal TAR - che detti interventi
n. 6, n. 7 e n. 9 fossero da considerare varianti progettuali solo
perché proponevano la sistemazione di aree non coincidenti con quelle
del progetto posto a base di gara e situate a notevole distanza dal
bordo più vicino del Canale Catello, oppure la realizzazione di opere
non conformi allo spirito della gara.
Invero le soluzioni
migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono
liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a
diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed
oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque
preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già
stabilite dall'Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in
modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e
funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa
manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva
previsione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi
requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal
concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla
Pubblica amministrazione.
La possibilità per le
imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto
l'aspetto tecnico, incontra quindi il limite intrinseco consistente nel
divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti
minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non
modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o
funzionali dell'opera, come definiti nel progetto posto a base di gara.
Possono quindi essere
considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni,
integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto
prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante,
senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni
richieste, al fine di non ledere la “par condicio” e lo stesso interesse
della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità
perseguite.
Nel caso di specie unico
limite alla presentazione di varianti migliorative era quindi costituito
dall'esigenza di non offrire un “aliud” rispetto a quanto richiesto
dalla stazione appaltante ai detti punti 17 e 14.
Invero nel caso di specie
l’intervento n. 6, secondo la relazione prodotta dal verificatore
nominato in primo grado, prevedeva il miglioramento ed un incremento di
50 mq. del parco giochi di via Gramsci, la attrezzatura della stessa con
giochi, il posizionamento di elementi di arredo urbano, la realizzazione
di una balaustra in legno di fronte all’area, la sistemazione e pulizia,
eliminando rovi e sterpaglie, in particolare nell’area circostante una
cabina dell’ENEL.
E’ da rilevare in
proposito, che, come risulta dalla documentazione di causa, tale cabina
è confinante con la sponda sinistra del canale e può quindi ritenersi
che la sistemazione e pulizia dell’area fosse idonea – in modo del tutto
manifesto - ad incrementare la sicurezza e la facilità di manutenzione
delle aree confluenti nell’alveo del canale di cui trattasi.
Aggiungasi che il computo
metrico estimativo di cui al bando di gara prevedeva anche la posa in
opera di arredi urbani, giochi in legno del tipo a molla, staccionate e
sistemazione a verde a prato.
Tanto esclude che
l’intervento migliorativo in questione configurasse una variante perché
estraneo alla gara, non comportando stravolgimenti dell’impianto
progettuale e comunque essendo manifestamente idoneo ed utile, sia pure
non direttamente e principalmente, a migliorare la funzionalità
all’opera nel tempo.
L’intervento n. 7
prevedeva, secondo la relazione del verificatore, la sistemazione
dell’area compresa tra via della Croce e via Matteotti, sovrastante
l’attraversamento n. 5, “al fine di migliorare le caratteristiche
funzionali e di regimentazione delle acque meteoriche verso il canale
Catello”, mediante realizzazione di una cunetta in pietra, con
immissione nel canale attraverso una tubazione in PVC, previa
sistemazione della pendenza e stabilizzazione del fondo per una
superficie di 500 mq., mentre l’area restante, dalla superficie di circa
2.500 mq., sarebbe stata sistemata a verde e delimitata con cordoli di
10 cm di altezza.
Riguardo “all’intervento
migliorativo n. 7” il verificatore ha evidenziato che la distanza
massima in prossimità dell’attraversamento n. 5 era di m. 96,53 dal
bordo più vicino del canale.
Osserva la Sezione che,
anche se l’area non era strettamente confinante con l’alveo del canale,
comunque era, per un tratto, ad esso limitrofa e le precipitazioni
confluivano nel canale, sicché erano considerabili, come ANCHE
evidenziato in una consulenza tecnica di parte redatta dall’ing.
Angelantonio Iacoviello e prodotta dalla 3R Costruzioni s.r.l. in
appello, interventi di carattere idraulico atti a migliorare il deflusso
delle acque meteoriche nel canale e a facilitarne la manutenzione.
Del tutto logicamente
l’amministrazione non ha qualificato tale intervento come variante,
contribuendo comunque alla regimentazione delle acque comunque
confluenti nel canale Catello.
L’intervento n. 9 è stato
descritto dal verificatore come relativo alla sistemazione dell’area
circostante il campo sportivo al “fine di migliorare le caratteristiche
estetiche, funzionali e di stabilità della zona sovrastante il canale
Catello”, mediante stabilizzazione con palificata del precipizio
sottostante per una lunghezza di 60 m, coincidente con una sponda del
canale, e spianamento dell’area adiacente per una superficie di circa
300 mq.; inoltre è stata prevista la illuminazione della passerella
d’accesso al campo sportivo.
L’intervento appare
chiaramente volto a migliorare la stabilità e la sicurezza della zona
sovrastante una sponda dell’adiacente canale Catello e quindi non è
considerabile variante.
In conclusione gli
interventi n. 6, n. 7 e n. 9, oggetto di proposte migliorative della 3R
Costruzioni s.r.l., non possono considerarsi, secondo la Sezione,
varianti progettuali non ammesse dalle previsioni poste a base della
gara, diversamente da quanto ha ritenuto il Giudice di rimo grado, in
quanto non erano idonee ad alterare i caratteri essenziali delle
prestazioni richieste e erano comunque volte a migliorare manifestamente
il regime delle acque confluenti nel canale di cui trattasi.
In particolare, appare non
condivisibile anche l’assunto del T.A.R. secondo cui dalla verificazione
sarebbe emerso “come l’intervento n. 9 (sistemazione area circostante il
campo sportivo avente una superficie di 300 mq.) proposto dalla
controinteressata 3R Costruzioni s.r.l. si collochi totalmente al di
fuori dall’area oggetto di intervento e appaia completamente estraneo
allo spirito della lex specialis di gara”, dal momento che il medesimo
intervento confinava con un lato del canale e ne stabilizzava la
scarpata sovrastante per una lunghezza di 60 m.
Comunque non è neppure
condivisibile la statuizione del primo Giudice secondo cui gli
interventi n. 7 e n. 9 proposti dalla 3R Costruzioni s.r.l. potessero
ritenersi varianti, anche se, come in precedenza osservato,
contribuivano alla regimentazione delle acque confluenti nel canale,
solo perché collocati al di fuori dell’area oggetto di intervento,
essendo la conclusione dovuta alla individuazione da parte del
verificatore dell’area oggetto di intervento in quella coincidente con
l’impronta delle opere di progetto, quindi sostanzialmente con l’alveo
del canale, il che ha portato a considerare tutti gli interventi volti
ad incidere sulle aree limitrofe come esterni, anche se non estranei al
progetto.
Doveva invece, secondo la
Sezione, identificarsi l’area di intervento con quella che comunque
comportava influenze sul regime delle acque in esso confluenti.
Va anche rilevato come il
primo Giudice abbia ritenuto che l’intervento n. 7 della La Castellese
Costruzioni s.r.l. non costituisse variante, anche se situato a m. 47,
25 dal bordo più vicino al canale, mentre contraddittoriamente
l’intervento della società appellante, situato a distanza di m. 96,53, è
stato considerato opera esterna all’area di intervento.
VI.- Gli appelli riuniti
in esame devono essere conclusivamente accolti e, in riforma della
sentenza di primo grado, va respinto il ricorso introduttivo del
giudizio, quanto alle domande di annullamento degli atti impugnati e di
risarcimento danni con esso formulata.
VII.- Tanto comporta
l’assorbimento del riproposto ricorso incidentale di primo grado della
3R Costruzioni s.r.l. e la improcedibilità dell’appello incidentale
proposto dalla La Castellese Costruzioni s.r.l. con riguardo alla
quantificazione del risarcimento del danno disposta dal primo Giudice a
seguito dell’annullamento della aggiudicazione della gara alla 3R
Costruzioni s.r.l..
VIII.- Le spese e gli
onorari del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno
liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo,
accoglie – previa loro riunione – gli appelli in esame e, per l’effetto,
in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario
proposto dinanzi al T.A.R..
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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