Consiglio di
Stato - Sezione VI -
Sentenza n. 2365 del 8 maggio 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione - Messa a disposizione
delle risorse necessarie in materia di avvalimento.
FATTO
1.– La società Connie
Parking cooperativa sociale a r. l. ha partecipato alla procedura di
gara indetta, indetta ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo 12
aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE), dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” –
Polo delle Scienze e delle Tecnologie per l’affidamento in concessione,
con il sistema dell’offerta più alta rispetto al canone, del servizio di
gestione dei parcheggi posti a monte e a valle del complesso di Monte
Sant’Angelo per la durata di quattro anni (Gara 5/C/2012 – CIG
24B05E3C0F).
Alla gara sono state
invitate a partecipare quindici ditte.
La società Connie Parking,
collocatasi al secondo posto, ha impugnato, innanzi al Tribunale
amministrativo regionale per la Campania, l’aggiudicazione definitiva
disposta dalla stazione appaltante in favore della Kuadra s.r.l.
In particolare, il ricorso
assumeva che le operazioni di gara sarebbero illegittime per le seguenti
ragioni: i) l’aggiudicataria non potrebbe ricorrere, nel settore
delle concessioni, all’istituto dell’avvalimento in relazione al
requisito dell’esperienza maturata nel settore della gestione dei
parcheggi; ii) il contratto di avvalimento sarebbe, comunque,
nullo per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto non indicherebbe le
concrete risorse messe a disposizione dell’impresa; iii)
l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala, atteso che il prezzo
indicato non sarebbe sufficiente a consentire lo svolgimento del
servizio senza perdite economiche; iv) la commissione di gara non
avrebbe verificato, in capo all’aggiudicataria, la sussistenza dei
requisiti morali, tecnico-organizzativi ed economici; v)
mancherebbero le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del
socio di maggioranza della società aggiudicataria e del direttore
tecnico dell’impresa ausiliaria; vi) la commissione non avrebbe
custodito in maniera adeguata i plichi.
2.– Il Tribunale
amministrativo, con sentenza 13 settembre 2013, n. 4264, ha accolto il
ricorso ritenendo fondato il secondo motivo , rilevando la genericità
del contratto di avvalimento e della dichiarazione unilaterale di
impegno della impresa ausiliaria.
3.– La società Kuadra ha
proposto appello.
In particolare, essa
afferma che il contratto di avvalimento avrebbe un oggetto determinato,
essendosi la Sarmar obbligata a mettere a disposizione alla Kuadra le
risorse di cui quest’ultima dovesse avere necessità. Inoltre, si
afferma, il primo giudice avrebbe erroneamente equiparato il requisito
economico-finanzario, costituito dal fatturato, con il requisito
tecnico-organizzativo. Ne conseguirebbe «l’impossibilità per
ausiliaria e concorrente di procedere alla individuazione ed elencazione
in senso al contratto di avvalimento e per così dire a priori, dei mezzi
da mettere a disposizione per l’esecuzione del contratto di appalto».
3.1.– Si è costituita in
giudizio la società Connie Parking, rilevando l’infondatezza dei motivi
di appello e riproponendo i motivi del ricorso di primo grado dichiarati
assorbiti dal primo giudice.
4.– Questa Sezione del
Consiglio di Stato, con ordinanza 20 novembre 2013, n. 4569, ha accolto
la domanda cautelare, sospendendo gli effetti della sentenza impugnata.
5.– La causa è stata
decisa all’udienza pubblica di trattazione del 25 febbraio 2013.
DIRITTO
1.– La questione
sottoposta all’esame attiene alla validità dell’avvalimento nell’ambito
di una procedura di affidamento in concessione del servizio di gestione
di un parcheggio.
2.– L’appello non è
fondato.
3.– L’art. 49 del decreto
legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede, al primo comma, che il
concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una
specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario,
tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA
avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA
di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede
che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente
allega, «oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa
ausiliaria», tra l’altro:
– una sua dichiarazione, «attestante
l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara,
con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria»
(lettera a);
– «una dichiarazione
sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga
verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a
disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di
cui è carente il concorrente» (lettera d);
– in originale o copia
autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si
obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere
a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto
(lettera f)).
La stessa disposizione
prevede, al comma 4, che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono
responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto».
Queste disposizioni
contemplano un procedimento complesso composto dai atti unilaterali del
concorrente (lettera a)), dell’impresa ausiliaria (lettera d))
indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di
avvalimento (lettera f)) stipulato tra il concorrente e l’impresa
ausiliaria.
Le parti principale e
ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo
requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è
necessario, come ha già avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con
chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio
apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano
l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi,
personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)
» (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile
2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento,
l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad
avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale
previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni
contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo
oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale,
inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore
pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli
aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche
(requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente
verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari
in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera
riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula
legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui
è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre
che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea
a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante,
sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons.
Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L’art. 88, comma 1, lett.
a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di
esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha
recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il
contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito
ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e
specifico».
L’esigenza di
determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche
con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell’istituto
dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto
terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso
l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a
mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia
carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del
contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della
stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956).
Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione»,
essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare
l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione,
l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons.
Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
3.1.– Nella fattispecie in
esame, con il contratto di avvalimento, la Sarmar s.r.l. ha autorizzato
la Kuadra s.r.l. ad utilizzare il requisito dell’impresa
ausiliariacostituito dall’avere svolto «nel triennio 2009-2010-2011
servizi identici a quelli oggetto della gara, per un importo non
inferiore a € 300.000,00 iva esclusa” » e si è impegnata nei suoi
confronti «a consentire l’utilizzo dei citati requisiti» e a
fornirle una «dichiarazione verso la stazione appaltante di mettere a
disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di
cui è carente il concorrente». Kuadra si è, a sua volta, impegnata a
corrispondere a Sarmar, in caso di aggiudicazione, un importo pari al
2,5% del valore dell’appalto.
La stessa Sarmar, con atto
in pari data del suo legale rappresentante, ha dichiarato alla stazione
appaltante «di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della
stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente
il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per
tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art.
49 del d.lgs. n. 163 del 2006 rendendosi, inoltre, responsabile in
solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».
Dalla lettura degli atti
emerge come il loro contenuto si discosti dai requisiti che la
giurisprudenza ha ritenuto necessari.
Nemmeno, per pervenire a
diversa conclusione, é sufficiente rilevare, come fa l’appellante, che
sarebbe impossibile per l’impresa ausiliaria, venendo in rilievo un
requisito economico-finanziario, procedere all’indicazione puntuale
delle risorse e dei mezzi.
Il rilievo non è
condivisibile, in quanto il detto requisito ha anche valenza
tecnica-organizzativo, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore
economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica
competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto
dell’appalto e per l’indicato periodo temporale, determinati lavori. Nel
caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è
logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse
correlate a tale competenza che vengono messe a disposizione ai fini
dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe
vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il
regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene
specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si
riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la
conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato
genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità
dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza
ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la
responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da
responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di
una specifica violazione contrattuale. Questo assunto è dimostrato dalla
parte del contratto (richiamato, invero, a difesa dall’appellante), in
cui si afferma che Kuadra «ove mai dovesse richiedere all’impresa
ausiliaria, anche per effetto di richieste delle stazione appaltante, di
fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto
dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore
dell’impresa ausiliaria». Questa clausola contrattuale dimostra come
la prestazione contrattuale dell’impresa ausiliaria sia non solo in sé
generica ma anche condizionata a una previa determinazione del suo
effettivo valore economico, con la conseguenza che le parti potrebbero
non raggiungere l’accordo previsto senza che la stazione appaltante
abbia a sua disposizione strumenti adeguati di tutela per assicurare
l’attuazione del rapporto negoziale.
4.– Il rigetto del motivo
di appello, con conferma della sentenza, esime il Collegio
dall’esaminare gli altri motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice e
riproposti dalla società appellata.
5.– La particolare natura
della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti
delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in
sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) rigetta il ricorso
proposto con l’atto di appello indicato in epigrafe;
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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