Consiglio di
Stato - Sezione V - Sentenza n.
2444 del 13 maggio 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione - Congruità delle offerte con
utile pari all’1% e con spese generali pari al 2%.
FATTO e
DIRITTO
1. L’oggetto del presente
giudizio è costituito dalla procedura di gara concernente l’affidamento
del servizio di igiene urbana nel comune di Peschiera Borromeo culminata
nell’aggiudicazione all’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (in
prosieguo ditta Sangalli, cfr. determinazione n. 63 del 23 gennaio
2013); al secondo posto si è classificata la società A.M.S.A. - Azienda
Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (in prosieguo ditta A.M.S.A.); al
terzo posto la società DHI (il cui ricorso al medesimo T.a.r. per la
Lombardia è stato respinto con sentenza n. 1881 del 2013 che non risulta
impugnata).
2. L’impugnata sentenza –
T.a.r. per la Lombardia – Milano - Sezione III, n. 1882 del 17 luglio
2013 – ha respinto con dovizia di argomenti sia il ricorso principale
proposto dalla ditta A.M.S.A. che quello incidentale articolato dalla
aggiudicataria, compensando fra le parti le spese di lite.
3. Con ricorso ritualmente
notificato e depositato la ditta A.M.S.A. ha interposto appello avverso
la su menzionata sentenza sollevando anche doglianze in parte nuove.
4. Si è costituita
l’amministrazione comunale eccependo l’infondatezza dell’appello in
fatto e diritto.
5. Si è costituita
l’impresa Sangalli eccependo l’inammissibilità sia dell’originario
ricorso di primo grado che dell’atto di appello; l’impresa Sangalli ha
proposto, inoltre, appello incidentale reiterando criticamente i motivi
posti a sostegno del ricorso incidentale di primo grado.
6. Le parti hanno meglio
illustrato le proprie difese con le memorie indicate in epigrafe; la
ditta A.M.S.A. ha effettuato deposito documentale in data 24 marzo 2014.
7. All’udienza pubblica
del 15 aprile 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. L’appello proposto
dalla società A.M.S.A. è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il
Collegio rileva che:
a) è inammissibile
l’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di
produzioni documentali e doglianze ulteriori rispetto a quelle che,
proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro
del thema decidendum vel probandum in prime cure; non si può
tener conto di tali documenti e profili nuovi perché sollevati in
spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., ed al
valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali [cfr., ex
plurimis, Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232; sez. V, 22
marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a
mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120,
co. 10, c.p.a.]; conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva,
prende in esame direttamente le doglianze poste a base dell’originario
ricorso al T.a.r. nei limiti in cui sono state criticamente riproposte
nell’atto di gravame;
b) attesa l’infondatezza
del gravame principale, può prescindersi dall’esame delle plurime
eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado e di quello di
appello sollevate dalla difesa dell’Impresa Sangalli;
c) conformemente a quanto
statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio [cfr. ad. plen., n.
9 del 2014, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d),
99, co. 3, e 120, co. 10, c.p.a.], in caso di manifesta infondatezza del
ricorso principale di primo grado il giudice, per ragioni di economia
processuale, è esonerato dall’esame preventivo del ricorso incidentale,
a fortiori in una fattispecie come quella in trattazione in cui le
imprese rimaste in gara sono più di due.
8.1. Con il primo motivo
(pagine 11- 18 del ricorso di primo grado), la ditta A.M.S.A. ha
lamentato la carenza e la elusività della motivazione nonché
l’incongruità dei punteggi attribuiti dalla commissione alla propria
offerta tecnica, la sistematica sovra valutazione dell’offerta
aggiudicataria e la sotto valutazione della propria.
8.1.1. Il motivo è
inammissibile e infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
8.1.2. La censura è
inammissibile nella parte in cui sollecita il giudice amministrativo ad
esercitare un sindacato di merito, al di fuori delle tassative ipotesi
divisate dall’art. 134 c.p.a., sulle valutazioni tecnico discrezionali
riservate dalla legge alla commissione di gara [cfr. da ultimo Cons.
St., ad. plen., n. 7 e 9 del 2014; Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n.
3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente
del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d),
c.p.a.].
Le censure sono anche
infondate perché:
a) costituisce diritto
vivente il principio secondo cui, in sede di valutazione delle offerte,
il punteggio numerico ben può essere ritenuto sufficiente ex se
ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli
elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex
specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i
parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell’iter
logico seguito dall’organo tecnico (cfr., ex plurimis, Cons. St.,
sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032;
sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28
marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli
artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.);
b) la commissione ha
motivato in modo sintetico ma esaustivo l’attribuzione dei punteggi ai
vari elementi tecnici senza sconfinare nell’arbitrio e rimanendo nei
limiti della opinabilità.
8.2. Con il secondo motivo
(pagine 18 – 23 del ricorso di primo grado), si contesta la violazione
dell’art. 83, codice dei contratti pubblici, sotto il profilo che la
legge di gara non avrebbe effettivamente predeterminato le modalità di
attribuzione del punteggio ai vari elementi dell’offerta tecnica.
8.2.1. Il motivo è
infondato.
8.2.1. Invero, il giudice
amministrativo, adito in sede di legittimità in relazione a procedure
comparative, deve astenersi dal censurare i criteri di valutazione, i
pesi e i sub pesi elaborati dall’amministrazione nonché la scelta degli
elementi ai quali la stessa ha inteso dare risalto, tranne il caso in
cui siano in contrasto con il diritto positivo ovvero abnormi
(circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).
Nella specie risulta
per tabulas (art. 4 del disciplinare in correlazione con le
corrispondenti previsioni del capitolato), che la legge di gara ha
indicato in modo adeguato criteri, pesi e sub pesi, restando irrilevante
che non sia stato fissato il punteggio minimo della forbice, attesa la
analitica suddivisione dei pesi e sub pesi e tenuto conto che, in ogni
caso, il punteggio minimo, ove non indicato, è pari a zero.
8.3. Con il terzo motivo
(pagine 23 – 29 del ricorso di primo grado), si critica il giudizio di
non anomalia formulato dal seggio di gara in relazione all’offerta
economica dell’aggiudicataria evidenziandosi la sua inattendibilità per
aver dichiarato un utile pari all’1% ed un ammontare delle spese
generali pari al 2% dell’importo in gara.
8.3.1. Il motivo è sia
inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
8.3.2. Circa l’ambito del
sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sul giudizio di non
anomalia, il Collegio rinvia ai principi elaborati dall’Adunanza
plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenze nn. 7 e 8 del 2014 e 36 del
2012), secondo cui la valutazione di anomalia (e a fortiori
quella di non anomalia) attiene a scelte rimesse alla stazione
appaltante quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla
convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente,
ed è pertanto sindacabile solo ab externo, nei limiti della
abnormità, manifesta irragionevolezza e travisamento dei fatti
presupposti (evenienze queste che non si configurano nel caso di
specie).
Nel merito si rileva, in
una con la consolidata giurisprudenza, che solo un utile pari a zero o
l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta
economica.
Circa l’esiguità dei costi
generali è invece plausibile la giustificazione resa dall’impresa
Sangalli, compiutamente fatta propria dal seggio di gara all’esito di
una adeguata istruttoria, fondata, fra l’altro, sullo sfruttamento delle
economie di scala conseguenti all’utilizzo del centro di servizio di
Pioltello (ubicato a breve distanza dalla sede comunale di Peschiera),
nonché sulla favorevole posizione della sede amministrativa dell’impresa
a Monza.
8.4. Con il quarto motivo
(pagine 30 – 31 del ricorso di primo grado), si deduce, in buona
sostanza, che la commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta
tecnica dell’impresa Sangalli in quanto priva di un elemento essenziale,
nella specie, l’indicazione degli oneri economici relativi al trasporto
dei rifiuti oltre 50 chilometri come richiesto dall’art. 23, co. 5, del
capitolato.
8.4.1. Il motivo è
infondato.
8.4.2. Come risulta dalla
piana lettura, in parte qua, del disciplinare e del capitolato,
l’indicazione di tale voce di costo non era affatto prevista a pena di
esclusione; essa non integrava, pertanto, un elemento essenziale
dell’offerta ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, codice dei
contratti pubblici, secondo le coordinate ermeneutiche elaborate
dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 9 del
2014). Ne discende che, in difetto di tale previsione, l’omessa
indicazione da parte dell’impresa Sangalli di tale voce di costo
(conformemente, per altro, alla modulistica di gara che nulla prevedeva
sul punto), è irrilevante.
8.5. Con il quinto ed
ultimo motivo (pagine 31 – 32 del ricorso di primo grado), si deduce
l’illegittimità del verbale di gara nella parte in cui non sono state
indicate, in modo puntuale, le modalità di conservazione e custodia dei
plichi.
8.5.1. Il motivo è
insuscettibile di favorevole esame.
8.5.2. Sulla questione
specifica è sufficiente rinviare ai principi elaborati dall’Adunanza
plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 8 del 2014, cui si rinvia
a mente dell’art. 99, co. 3, c.p.a.), in forza dei quali è
irrimediabilmente generica la doglianza che si limiti a dedurre l’omessa
verbalizzazione delle modalità di conservazione e custodia dei plichi,
posto che il silenzio del verbale sul punto è privo di conseguenze non
viziando ex se le operazioni di gara.
8.6. Dalla assodata
legittimità della procedura di gara consegue il rigetto della domanda di
annullamento e di quella risarcitoria formulata nel presupposto della
lesione contra ius degli interessi legittimi incisi dal
provvedimento impugnato.
Parimenti inaccoglibile è
la richiesta di c.t.u. o di verificazione (formulata nell’atto di
appello e reiterata a pagina 2 della memoria depositata il 28 marzo
2014), in quanto mira ad affidare al consulente la valutazione di
aspetti inerenti il contenuto tecnico delle scelte discrezionali
effettuate dal seggio di gara pur non ricorrendo un’ipotesi di
giurisdizione di merito; la conseguenza sarebbe l’ingerenza del c.t.u.
prima e del giudice poi in ambiti che, nei limiti della opinabilità
delle relative valutazioni, sono riservati all’amministrazione (cfr. fra
le tante Cons. St., sez. VI, n. 871 del 2011; Sez. IV, n. 8362 del 2010;
sez. V, n. 2600 del 2009).
9. Sulla scorta delle
rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello principale
proposto dalla società A.M.S.A.; tanto esonera il Collegio, come già
rilevato, dal prendere in esame l’appello incidentale proposto dalla
ditta Sangalli.
11. Le spese di giudizio,
regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono
liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal
regolamento 10 marzo 2014, n. 55.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul
ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l’appello
proposto dalla società A.M.S.A. - Azienda Milanese Servizi Ambientali
s.p.a.;
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
|