Consiglio di
Stato - Sezion IV - Sentenza n.
2501 del 14 maggio 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione - Onere dell’Amministrazione di
motivare il diniego sulla richiesta di partecipazione alla gara del
precedente affidatario del servizio, in caso di affidamento mediante
cottimo fiduciario.
FATTO
Con il ricorso di primo
grado corredato da motivi aggiunti era stato chiesto dalla società
odierna appellata l'annullamento del diniego di accesso ai documenti
opposto dall’amministrazione appellante (avendo la società appellata
proposto ricorso ex art. 116 c.p.a.) nonché della gara per l’affidamento
del servizio di supporto al responsabile del procedimento del Comitato
Centrale dell’Albo nazionale delle persone fisiche e delle persone
giuridiche che esercitano l’autotrasporto per conto terzi.
La originaria ricorrente
aveva prospettato numerose doglianze di violazione di legge ed eccesso
di potere.
Aveva premesso di aver
svolto lo stesso servizio, quale vincitrice di precedente gara, fino al
31 gennaio 2012 e di avere quindi un interesse qualificato alla
partecipazione alla nuova procedura concorsuale indetta con
deliberazione del 15 marzo 2012 ed alla quale non era stata invitata
nonostante una sua esplicita dichiarazione d’interessi, della quale il
Comitato aveva “preso atto”: Genesi Net aveva quindi impugnato il
diniego esplicito all’accesso alla documentazione della procedura di
gara, motivato con l’affermazione che l’accesso sarebbe stato riservato
ai partecipanti alla gara stessa.
Con motivi aggiunti la
Genesi Net aveva impugnato gli atti di gara, deducendo la violazione
dell’art. 27 del d.lgs n. 163/2006 e degli artt. 48, 57 e 122 del d.lgs
n. 163/2006 dolendosi del mancato invito a partecipare alla gara, in
quanto precedente assegnataria dello stesso servizio e facendo presente
che comunque la decisione di non interpellarla doveva essere
specificamente motivata. Aveva altresì fatto presente che la gara si era
svolta senza previa pubblicazione del relativo bando, erano stati
concessi solo 12 giorni per presentare le offerte, senza che fossero
stati esplicitati particolari motivi d’urgenza e non erano state
valutate nel merito le offerte meramente “virtuali”.
L’Amministrazione aveva
contestato dette censure ed aveva fatto presente che il Comitato aveva
avviato la procedura in questione in base all’art. 10 comma 7 del d. lgs
163/2006, non avendo all’interno personale qualificato per il servizio
di che trattasi e che la Genesi Net non era stata invitata in
applicazione del principio della rotazione di cui all’art. 125 c.11 de
d.lgs 163/2006 previsto per il cottimo fiduciario, (procedura scelta
dall’Amministrazione nella fattispecie).L’art. 331 del Regolamento di
esecuzione (dpr 207/2010) escludeva gli obblighi di pubblicità e di
comunicazione di cui all’art. 124 del codice degli appalti in relazione
a procedure negoziate sotto soglia e l’importo della gara rientrava nei
limiti di legge.
L’adito Tribunale
amministrativo regionale del Lazio - Sede di Roma- ha deciso la causa
accogliendo il ricorso in entrambi i suoi aspetti.
Quanto alla problematica
relativa al diniego di accesso, il ricorso era rivolto contro la nota
del Comitato del 24.4.2012 che negava esplicitamente il diritto di
accedere agli atti di gara e quindi erano infondate in fatto le
eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso ex art. 25
legge n. 241/90.
Nel merito, il diniego era
stato motivato con l’affermazione che la conoscenza degli atti di gara
era riservata ai soli partecipanti.
Ma ciò non poteva elidere
posizione differenziata in capo al soggetto precedentemente
aggiudicatario dello stesso servizio.
Anche nel merito, il Tar
ha condiviso le censure affermando che la gara a cottimo fiduciario
svolta dall’Amministrazione risultava affetta da vizi di scarsa
trasparenza e pubblicità.
Applicando proprio il
principio di cui all’art. 125 c.11 del d. lgs 163/2006, invocato
dall’amministrazione odierna appellante (che prevedeva anche per il
cottimo fiduciario il rispetto della trasparenza) non appariva
rispettosa del detto precetto quello di una amministrazione che avendo
indetto una procedura senza invitare un determinato soggetto, alla sua
esplicita dichiarazione d’interesse alla partecipazione alla procedura
stessa rispondeva “prendendone atto”, senza esplicitare le ragioni, che
poi ha sostenuto in giudizio, in base alle quali ha ritenuto di non
invitarla.
Inoltre non si poteva
ammettere che il combinato disposto degli artt. 124 del codice e 331 del
Regolamento escludesse ogni forma di pubblicità per i servizi sotto
soglia: le dette norme consentivano semplicemente di non seguire le
disposizioni sugli obblighi di pubblicità e comunicazione a livello
sovranazionale, fermo restando il principio generale della trasparenza
per tutti gli importi superiori a 20.000 euro in ambito nazionale (,
come del resto esplicitamente affermava la specifica norma sul cottimo
fiduciario all’art. 125 c.11 cit)
Quindi , ad avviso del
Tar, l’Amministrazione avrebbe dovuto dare pubblicità alla procedura,
seppure ristretta nell’ambito del cottimo fiduciario (rispetto del
principio di trasparenza). Nel rispetto appunto di tale principio
avrebbe peraltro potuto inserire nell’avviso il criterio della
rotazione, dando la possibilità a chi ne avesse interesse di contestarlo
da subito e non a gara aggiudicata.
L’utilizzo di tale
criterio di rotazione avrebbe avuto necessità di disposizioni
applicative, in ordine ad es. alla esclusione dall’invito di coloro che
avessero solo partecipato ovvero fossero risultati aggiudicatari di
precedenti servizi, ed alla eventuale reiterazione della partecipazione
o delle aggiudicazioni.
Neppure detto principio
poteva essere invocato ex post in sede difensiva, senza nemmeno
esplicitarlo all’atto in cui l’interessata chiedeva di partecipare.
Il Tar ha invece disatteso
la richiesta dell’appellata di conseguire l’aggiudicazione ex art. 124
c.p.a. e di subentrare nel contratto: il diritto a partecipare alla
selezione non comportava necessariamente l’acquisizione della prima
posizione in graduatoria e quindi il diritto a vedersi aggiudicato il
servizio mancando il nesso diretto di causalità tra la pronuncia e la
richiesta di aggiudicazione e subentro.
L’amministrazione rimasta
soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe
sotto tutti i versanti motivazionali suindicati ripercorrendo la
cronologia degli accadimenti e chiedendo la riforma dell’appellata
decisione.
Ha in particolare
sostenuto –quanto alla prima parte dell’iter motivazionale della
censurata decisione- che doveva essere accolta l’eccezione di tardività
del ricorso in punto di accesso in quanto non era stato gravato
l’esplicito diniego. Comunque l’appellante non vantava alcuna posizione
differenziata legittimante l’esercizio del detto diritto
Anche con riguardo alle
censure attingenti il merito dello svolgimento della procedura di gara,
la sentenza meritava censura in quanto nessuna norma imponeva di
invitare il precedente affidatario del servizio: anzi, il comma 11
dell’art. 125 del d Lgs. N. 163/2006 obbligava al rispetto del principio
di rotazione.
L’art. 331 del Regolamento
di esecuzione (dPR 207/2010) escludeva ogni forma di pubblicità ex art.
124 del d.Lvo n. 163/2006.
Anche il successivo
ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, quindi, era
infondato, in quanto, in ossequio al criterio di rotazione, l’appellata
non avrebbe dovuto essere invitata a partecipare.
L’appellata ha depositato
una articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello perché
infondato, facendo presente di avere inizialmente proposto il ricorso
avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla propria domanda
di accesso e, poi, di avere gravato la nota reiettiva espressa resa il
24.4.2012: ciò rendeva incomprensibile la proposta eccezione di
irricevibilità ed inammissibilità del mezzo di primo grado.
Nel merito,
l’Amministrazione non aveva in alcun modo rispettato i principi di
trasparenza e di pubblicità e la sentenza aveva esattamente colto tale
rilevante omissione. Ha poi chiesto che, nella denegata ipotesi di
accoglimento dell’appello, venissero esaminate le ulteriori censure del
mezzo di primo grado assorbite dal Tar.
All’adunanza camerale del
22.1.2013 fissata per la domanda cautelare di sospensione della
esecutività della gravata sentenza la Sezione ha respinto l’istanza (ord.
00199/2013) alla stregua della considerazione per cui “Ritenuto che,
seppur nella sommarietà della delibazione cautelare l’appello proposto
non appare fornito di decisivo fumus, avuto riguardo al condivisibile
principio giurisprudenziale secondo il quale “i principi di pubblicità e
trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in
materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate,
con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli
affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione
sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria
.(Cons. Stato Sez. VI, 18-12-2012, n. 6478 ).”
Alla odierna pubblica
udienza dell’8 aprile 2014 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1.L’appello è infondato e
merita la reiezione alla stregua della motivazione che segue, mentre a
fini di perimetrazione del materiale cognitivo esaminabile deve
rilevarsi che in ogni caso i motivi del mezzo di primo grado assorbiti
dal Tar e riproposti non avrebbero potuto essere esaminati posto che
l’appellata società non li ha ritrascritti nella memoria di
costituzione, limitandosi a richiamarli genericamente e, per altro
verso, la memoria di costituzione predetta è stata depositata ben oltre
i termini scolpiti dall’art. 101 ultimo comma del cpa ( disposizione
questa, che governa l’intera vicenda processuale posto che il ricorso in
appello è stato proposto nel 2012) .
1.1.Quanto al versante
relativo al mezzo di primo grado proposto avverso l’accesso, la
doglianza volta a riproporre le eccezioni di irricevibilità ed
inammissibilità è infondata.
In disparte la circostanza
che la pubblica amministrazione appellante non pare al Collegio abbia un
reale interesse a reiterare la censura, ciò che giova precisare è che il
mezzo di primo grado proposto ex art. 25 legge n. 241/90 e spedito il 6
giugno 2012 notificato il giorno 8 giugno 2012 oltre a generiche
considerazioni circa la propria posizione legittimante l’accesso agli
atti, recava anche l’impugnazione avverso la nota reiettiva (recante
diniego espresso all’accesso) datata 24.4.2012 e notificatale il
7.5.2012.
1.2.In ordine alla
posizione attiva legittimante la richiesta non pare al Collegio sia il
caso neppure di dubitarne, posto che l’appellata rivestiva la qualità di
precedente affidataria del servizio: essa aveva quindi il diritto ad
accedere agli atti della selezione, ed a fortiori detto diritto
sussisteva laddove si consideri che la richiesta dell’appellata volta ad
ottenere di essere invitata alla nuova selezione era rimasta del tutto
inevasa.
Le censure articolate
nell’appello in proposito (pagg. 1-13) si limitano a richiamare le norme
di legge ed a ribadire che l’Amministrazione aveva ritenuto di procedere
al cottimo fiduciario non optando per l’amministrazione diretta.
Ma tale ricostruzione è,
appunto, una mera esposizione cronologica del fatto di causa, ma in
nessun passaggio è chiarito perché l’appellata, precedente affidataria
del servizio, non avrebbe avuto diritto a verificare dagli atti di gara
le ragioni per cui essa non era stata neppure invitata pur avendolo
espressamente richiesto.
La doglianza sarebbe
inammissibile, nel merito, in quanto non supportata da alcuna richiesta
di revisione critica del decisum di primo grado: essa è comunque
platealmente infondata.
Peraltro, rileva il
Collegio (ex officio) che, vertendosi in una fase antecedente a quella
di interlocuzione con le offerenti, neppure è predicabile l’orientamento
secondo il quale (Cons. Stato Sez. V, 29-03-2011, n. 1927) “tutte le
imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di appalto
pubblico, nei cui confronti sia proposta istanza di accesso alla propria
documentazione di gara da parte di altro concorrente, assumono, nel
successivo giudizio, la veste di controinteressate, salvo che non
risulti la precedente volontà espressa di aderire all'istanza di accesso
in via amministrativa” per cui nessun ulteriore dubbio sulla ritualità
del mezzo proposto in primo grado è predicabile.
2.Quanto alle decisione
sul merito delle censure, come già posto in luce in sede cautelare è il
caso di ribadire quanto segue:
a)pacifica giurisprudenza
(ex aliis, oltre alla decisione citata nell’ordinanza cautelare si veda
T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 31-01-2007, n. 256 , ma anche T.A.R.
Lazio Latina Sez. I, 09-01-2009, n. 12) prevede che “devono sempre
applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e, in
particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza . I
principi generali del Trattato valgono anche per i contratti e le
fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; quali -oltre
alla concessione di servizi e beni pubblici- gli appalti sottosoglia e i
contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse
concorrenziale delle imprese e dei professionisti.”);
b) se la questione del
rispetto dei canoni di trasparenza e pubblicità negli appalti
sottosoglia è jus receptum analoghe considerazioni valgono con riguardo
alla specifica procedura prescelta nel caso di specie: (ex aliisT.A.R.
Abruzzo Pescara Sez. I, 29-11-2012, n. 512): “il cottimo fiduciario
costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente,
riconducibile - giusta disposizione contenuta nell'art. 3, comma 4 del
163/2006 -, nell'ambito delle procedure negoziate. In quanto tale ad
esso si devono applicare norme e principi classici della gara non
potendosi escludere affatto l'applicazione dei principi generali
contrattuali -legalità, trasparenza e parità di trattamento-;
c)analoghe espresse
considerazioni sono state di recente autorevolmente svolte dall’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato pronunciandosi su vicenda logicamente
connessa a quella per cui è causa (Cons. Stato (Ad. Plen.), 31-07-2012,
n. 31 “i principi di pubblicità e trasparenza che governano la
disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici
comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi col criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'apertura delle buste
contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti
vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di
procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di
gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario,
in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di
rilevanza comunitaria).
Nessuna deduzione
contenuta nell’appello, appare poter incidere in senso negativo su detto
approdo: in particolare il richiamo alla disposizione di cui al
regolamento di esecuzione al TU appalti, art. 331 (“ Le procedure di
acquisto in economia di beni e servizi non sono sottoposte agli obblighi
di pubblicità e di comunicazione previsti dall'articolo 124 del codice
per gli altri appalti di servizi e forniture sotto soglia. Le stazioni
appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano
nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando
altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità
di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori
economici.L'esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario di cui
all'articolo 334 è soggetto ad avviso di post-informazione mediante
pubblicazione sul profilo del committente.”) non contraddice quanto
sinora affermato, sol che si ponga mente locale al contenuto di cui al
comma II.
Inoltre la disposizione di
cui all’art. 125 comma 11 del TU n. 163/2006 (“per servizi o forniture
di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di
cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel
rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento,
previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono
in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di
mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla
stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila
euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del
procedimento”) prevede il tendenziale criterio della rotazione e non
impone, è vero, di invitare il precedente affidatario del servizio; è
altresì incontestabile però, che costituisce regola di buona
amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove
questi richieda di partecipare non v’è ragione alcuna che legittimi
l’Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato
invito, (foss’anche richiamando la norma di legge, in teoria).
E’ incontestabile ben vero
che, con riferimento al cottimo fiduciario, in ipotesi di importo
inferiore a 40000 si potrebbe optare per l’affidamento diretto; ma ove
ciò l’amministrazione non faccia, esperita la procedura negoziata, essa
si deve conformare ai canoni di trasparenza e pubblicità.
2.1. Detti canoni sono
stati del tutto violati, ed è bene sottolineare che, sino alla fase
giurisdizionale, l’appellata non conosceva nella sostanza il perché la
propria richiesta di essere invitata fosse stata disattesa, né in base a
quali valutazioni l’Amministrazione avesse asseritamente ritenuto di
applicare il principio di rotazione in tali termini; più radicalmente:
nessuno sarebbe stato in grado di comprendere che il mancato invito
dell’appellata era a ciò ascrivibile.
2.2. Sostanzialmente può
quindi dirsi che: non è stata data pubblicità alla procedura, seppure
ristretta nell’ambito del cottimo fiduciario (rispetto del principio di
trasparenza); conseguentemente, non essendovi stato avviso, non è stato
ex ante esplicitato il criterio della rotazione ( dando così la
possibilità a chi ne avesse interesse di contestarlo da subito e non a
gara aggiudicata, come colto dal Tar); neppure il detto criterio fu
esternato all’appellata in sede di risposta alla richiesta di
partecipazione.
2.2.1 Ciò basterebbe a
disattendere l’appello, dovendosi però per incidens osservare che
l’Amministrazione non ha depositato in giudizio alcun atto dal quale
comprendere se il supposto criterio di rotazione, postulante il mancato
invito ai precedenti affidatari del servizio fosse stato adottato in
termini generali, quali applicazioni ad altre gare avesse avuto, etc.
L’appellata nella propria
memoria - rimasta incontestata in parte qua dalla difesa erariale- ha
contestato che ciò sia mai avvenuto, ed ha anzi fornito un principio di
prova per cui, in ipotesi similari, precedenti affidatari di servizi
analoghi fossero stati invitati (e si fossero anche aggiudicati i
cottimi).
Pur non potendosi
approfondire il tema, e non apparendo neppure necessario farlo, pare al
Collegio trovarsi al cospetto di una inammissibile integrazione postuma
della motivazione e che ciò evidenzi un deficit operativo in punto di
trasparenza.
2.3 Le superiori
valutazioni sinora esposte, neppure confutate per il vero nell’appello (
che si limita a ribadire che, avuto riguardo alle norme di legge doveva
applicarsi il criterio di rotazione e poteva non darsi luogo ad alcuna
forma di pubblicità) militano per la integrale reizione del mezzo, con
portata assorbente rispetto alle ulteriori considerazioni ivi contenute.
mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono
stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e
comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
4. Le spese processuali
seguono la soccombenza, e l’amministrazione appellante deve essere
pertanto condannata al pagamento delle medesime in favore della società
appellata, in misura che appare equo quantificare in Euro tremila (€
3000) oltre oneri accessori, se dovuti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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