Consiglio di
Stato -
Sezione III - Sentenza n. 2872 del 6 giugno 2014
Contratti delle Pubblica Amministrazione - Legittimazione a contestare
autonomamamente le verifiche ex art. 48 del codice intervenute dopo
l’aggiudicazione definitiva.
FATTO e
DIRITTO
1. Security Service s.r.l.
in esito a gara indetta dalla Regione Lazio per l’affidamento del
servizio integrato di vigilanza alle A.S.L. si collocava al secondo
posto nella graduatoria dei concorrenti relativamente al lotto 6).
Il ricorso contro
l’aggiudicazione disposta a favore dell’ a.t.i. con capogruppo Città di
Roma Metronotte s.r.l. (in prosieguo di trattazione a.t.i. Metronotte)
era inizialmente accolto dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 4750
del 2012, poi riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6435 del
2012 in accoglimento di appello.
Il ricorso per revocazione
proposto contro tale ultima decisione era respinto con sentenza n. 2839
del 2013.
Con ricorso e successivi
motivi aggiunti proposti avanti al T.A.R. per il Lazio Security Service
si gravava in prosieguo contro il provvedimento, di estremi non
conosciuti, con cui l'Amministrazione aveva ritenuto positivamente
conclusa la verifica dei requisiti per l'affidamento all' a.t.i.
Metronotte del servizio integrato di vigilanza, sicurezza,
custodia-sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici occorrenti
alle Aziende sanitarie del lotto 6, relativo alle Aziende Ospedaliere
Sant’Andrea e Policlinico Umberto I;
Con successivi motivi
aggiunti Security Service formulava richiesta di declaratoria di nullità
e/o di inefficacia dei contratti stipulati dal raggruppamento
aggiudicatario con l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e con l’Azienda
Ospedaliera Policlinico Umberto I, insistendo per l’accertamento
dell’obbligo della stazione appaltante di negare la stipula del
contratto con la non più esistente A.T.I. aggiudicataria, scorrendo la
graduatoria in proprio favore.
Security Service
sosteneva, in particolare, che, nonostante la decisione del Consiglio di
Stato, l’aggiudicazione doveva essere annullata e l’appalto affidato
alla società istante perché, dopo l’aggiudicazione, due delle imprese
costituenti a.t.i. Metronotte (la Securitas Metronotte s.r.l. e la Flash
& Capitalpol s.r.l.) avevano dichiarato la “loro rinuncia ai servizi
appaltati” e la Città di Roma s.r.l. aveva affermato “che la
restante ripartizione dei servizi appaltati è al 50% in capo alla stessa
ed il restante 50% in capo alla Roma Union Security”. In ogni caso
l’ a.t.i. Metronotte avrebbe dovuto essere esclusa perché la capogruppo
aveva da sola i requisiti per partecipare al lotto 6 e la lex
specialis del concorso escludeva la partecipazione delle c.d. a.t.i.
sovrabbondanti, mentre la ditta mandante Roma Union Security al momento
della partecipazione alla gara non era in regola, diversamente da quanto
dichiarato, né con i versamenti riferiti all’assistenza sanitaria
integrativa (Sanimpresa), obbligatoria ai sensi dell’art. 5 del
contratto integrativo territoriale e di quello nazionale, né con il
conferimento del t.f.r. ai fondi complementari, versamento Coasco,
versamento quota assistenza al reddito nei confronti dell’Ebitev e alle
organizzazioni sindacali delle quote trattenute in busta paga.
Quanto all’ invalidità e/o
inefficacia dei contratti di appalto stipulati dall’ a.t.i.
aggiudicataria con l’Azienda ospedaliera Sant’Andrea e con l’Azienda
Ospedaliera Policlinico Umberto I ribadiva che alla gara ha partecipato
un soggetto giuridico diverso da quello al quale è stata poi affidata
l’esecuzione dell’appalto.
Inoltre dal documento
dell’Agenzia delle entrate depositato agli atti di causa il 27 marzo
2013 si evinceva che la mandataria dell’ a.t.i. aggiudicataria Istituto
di Vigilanza Nuova Città di Roma soc. coop., dopo aggiudicazione (30
giugno 2011) e prima della stipula dei contratti (28 agosto 2012 quello
con l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e 19 febbraio 2013 con l’Azienda
Ospedaliera Policlinico Umberto I), nonché prima della cessione del ramo
di azienda a Città di Roma Metronotte s.r.l. (avvenuta il 26 settembre
2012), era inadempiente agli obblighi contributivi per oltre 700 mila
euro, nonché era inadempiente per un diverso e precedente obbligo
contributivo anche all’atto di partecipazione alla gara.
Con sentenza n. 8861 del
2013 il T.A.R. adito dichiarava il ricorso inammissibile.
Avverso detta sentenza ha
proposto appello la soc. Security Service ed ha contraddetto le
conclusioni del T.A.R. ed insistito nei motivi ed istanze articolati in
prime cure.
Resistono la Regione
Lazio, le Aziende Ospedaliere Policlinico Umberto I e S. Andrea e città
di Roma Metronotte s.r.l. (in proprio e come mandataria dell’a.t.i.)
che, con le rispettive memorie, hanno insistito per l’inammissibilità
del ricorso e la sua infondatezza nel merito.
All’udienza del 10 aprile
2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. Il primo giudice,
ritenuta la giurisdizione, ha dichiarato la domanda di annullamento
inammissibile per il seguente ordine di considerazioni:
- l’atto terminale della
procedura di selezione del contraente si identifica con il provvedimento
di aggiudicazione definitiva;
- selezionata la migliore
offerta ogni successiva attività della stazione appaltante di verifica
del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario per la stipula del
contratto ha valenza di integrazione dell’efficacia della già disposta
aggiudicazione; segue che l’esito della verifica non può essere
surrettiziamente utilizzato per riaprire il termine di impugnazione
dell’esito della gara;
- si determinerebbe,
inoltre, alla luce dell’indirizzo segnato dall’ A.P. n. 31 del 2012,
un’asimmetria dei mezzi di tutela a seconda che l’accertamento del
possesso dei requisiti sia stato effettuato dopo l’aggiudicazione
definitiva - secondo le modalità previste dagli artt. 11, comma 8, e 48,
comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 – ovvero primo nei casi un cui
l’aggiudicataria sia stata già sorteggiata fra i concorrenti nei cui
confronti dar luogo alla verifica a campione ai sensi del comma 1 del
citato art. 48.
Il collegio, alla luce
della deduzioni dell’appellante Security Service, reputa di non accedere
alle conclusioni cui è pervenuto il T.A.R.
Stabilisce, invero, l’art.
48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 quanto alla verifica del
possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, al cui esito
positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva (art.
11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), che essa ha luogo nei
confronti dell’ aggiudicatario e del concorrente che segue in
graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti
sorteggiati. Ove detti soggetti non forniscano la prova o non
confermino le loro dichiarazioni si applicano le sanzioni di legge
e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia
dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Osserva il collegio che
non può porsi in dubbio la natura pubblicistica degli adempimenti posti
in essere dall’ Amministrazione nel procedere alla verifica
regolamentata dalle anzidette disposizioni, in un momento che precede la
stipula del contratto e la sua esecuzione.
Detta attività ricognitiva
è, invero, preordinata alla tutela dell’interesse di rilievo pubblico
collegato alla costituzione del rapporto contrattuale con soggetto in
possesso dei requisiti generali inerenti alle qualità morali ed alla
capacità tecnica, economica e professionale, quali prescritti dal codice
dei contratti pubblici e dalla specifica disciplina di gara. La natura
pubblicistica del tratto procedimentale in argomento è avvalorata dalla
previsione che il suo possibile esito negativo si riflette sulla
riapertura della fase di aggiudicazione con determinazione della nuova
soglia di anomalia dell’offerta ed eventuale scelta di un diverso
affidatario dei lavori o del servizio.
Non si versa, quindi, a
fronte di un mero di controllo ad integrazione dell’efficacia dell’atto
di aggiudicazione che, se di esito negativo, esplica effetto
paralizzante e tombale di ogni ulteriore iniziativa dell’
Amministrazione per l’individuazione dell’ esecutore del servizio sulla
base delle risultante del concluso esperimento di gara. Di contro,
proprio l’innestarsi di una riedizione della fase di aggiudicazione
all’esito del controllo in disfavore del precedente aggiudicatario
determina l’emersione di una differenziata posizione di interesse
legittimo in capo del concorrente che, utilmente collocato nella
graduatoria finale, possa aspirare all’affidamento.
Sul piano delle condizioni
dell’azione il concorrente che, per la posizione occupata in
graduatoria, possa ambire all’affidamento del contratto nel caso in cui
l’aggiudicatario non fornisca prova del possesso dei prescritti
requisiti è, quindi, legittimato a sindacare la regolarità dello
svolgimento del procedimento di verifica previsto dall’art. 48, comma 2.
La domanda è inoltre assistita da un interesse diretto, concreto ed
attuale all’annullamento per il possibile subentro nella stipula del
contratto con le modalità previste dalla menzionata disposizione.
Occorre precisare che, ove
il concorrente non aggiudicatario abbia fatto acquiescenza all’atto di
aggiudicazione che – come precisato nell’ A.P. n. 31 del 2012 –produce
nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato
consistente nella privazione definitiva del “bene della vita”
rappresentato dall’aggiudicazione della gara, l’impugnazione contro
l’esito del controllo, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt.
dagli artt. 11, comma 8, e 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, non
può costituire una remissione in termini per la tutela dell’ interesse
all’aggiudicazione non tempestivamente fatto valere contro l’atto
conclusivo della procedura. Se invece impugnativa vi sia stata, ancorché
con esito negativo in relazione ai motivi dedotti, permane l’interesse
al corretto svolgimento della fase di controllo il cui esito negativo
potrebbe dar luogo allo scorrimento della graduatoria secondo quanto
previsto dall’art. 48, comma 2, ultimo periodo.
In ogni caso la fase di
verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario può
formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar
luogo all’emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente
fatte valere contro l’atto di aggiudicazione, perché per tali aspetti
immediatamente lesivo, secondo quanto al riguardo statuito dall’ A.P. n.
31 del 2012.
2.1. Applicando i su
riferiti principi è inammissibile la doglianza riproposta a pag. 28
dell’atto di appello secondo la quale l’atto costitutivo del
raggruppamento aggiudicatario non indica né le quote di partecipazione
in r.t.i., né le quote di ripartizione fra le imprese associate delle
obbligazioni assunte, trattandosi di motivi da far valere
tempestivamente contro l’atto di aggiudicazione che sotto detto profilo
versa ormai in condizione di inoppugnabilità.
Sempre per le medesime
ragioni va dichiarata inammissibile la questione sull’avvenuta
costituzione di una così detta a.t.i. sovrabbondante - avuto riguardo ai
requisiti di qualificazione della capogruppo ed alla lex specialis
del concorso – in quanto non tempestivamente dedotta contro l’atto di
aggiudicazione e, per di più, irrilevante nella fase di verifica dei
requisiti per la stipula del contratto, non venendo in quella sede in
rilievo di principi di concorrenzialità e di tutela di accesso ai
contratti pubblici delle imprese minori alla cui salvaguardia appare
preordinata la preclusione invocata.
2.2 Ciò posto la soc.
Security addebita alla Regione Lazio di non aver verificato
l’intervenuta modifica della composizione dell’ a.t.i. aggiudicataria
rispetto all’impegno assunto in sede di offerta, vietata dall’ art. 37,
comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, per aver rinunziato le società
mandanti Union Security s.r.l. e Flash & Capitalpol s.p.a.
all’aggiudicazione.
Osserva il collegio che
non emergono atti abdicativi da parte delle anzidette società al mandato
conferito per la costituzione dell’ a.t.i., in base ai quali possa
evincersi il dedotto mutamento della composizione soggettiva. In
contrario dagli strumenti contrattuali prodotti in giudizio circa
l’esecuzione delle prestazioni presso le strutture dell’ Azienda
Policlinico Umberto I di Roma e l’ Azienda Ospedaliera S. Andrea si
evince la permanenza in a.t.i. delle imprese anzidette.
La questione cui dà
rilievo l’appellante in ordine alla distribuzione fra le imprese
associate delle quote di impegno proporzionale nell’adempimento degli
obblighi contrattuali - nell’ambito del lotto unico n. 6 costituito
dalla aziende ospedaliere prima richiamate - investe non la composizione
dell’ a.t.i. (che resta immutata salvo il subentro nel settembre 2012
per cessione di ramo di azienda della soc. Città di Roma Metronotte in
luogo dell’ Istituto di Vigilanza Città di Roma soc. coop., su cui non
si innestano contestazioni), ma la fase di esecuzione del contratto ad
aggiudicazione avvenuta. Si tratta di attività adempitiva delle
obbligazioni contrattuali che resta estranea al procedimento di verifica
del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara originariamente
dichiarati, su cui si innesta la cognizione del giudice amministrativo.
Va al riguardo confermata
la statuizione del T.A.R. che ha declinato la giurisdizione, poiché in
tale ipotesi appartiene nella cognizione del giudice ordinario ogni
questione sulla corretta costituzione negoziale e esecuzione del
rapporto contrattuale, mentre la declaratoria di inefficacia dello
strumento - cui è pure fatto richiamo - presuppone, ai sensi dell’art.
133, comma 1, lett. e, n. 1, una statuizione demolitoria dell’atto di
aggiudicazione. Analoghe considerazioni valgono per il motivo con il
quale si afferma che l’ Azienda Ospedaliera S. Andrea avrebbe stipulato
un contratto sulla base di un progetto diverso rispetto al quello
presentato in corso di gara relativamente al lotto 6.
2.3. In riproposizione
delle censure di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti la soc.
Security sostiene l’inadempienza contributiva dell’ Istituto Vigilanza
Nuova Città di Roma, originaria mandataria dell’a.t.i. risultata
aggiudicataria, fin alla proposizione della domanda di ammissione alla
gara, in corso di essa ed al momento dell’aggiudicazione.
Si tratta di vizio del
procedimento di gara che è però per la prima volta introdotto in sede di
contestazione della fase di verifica del possesso dei requisiti ai sensi
dell’art. 48, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 e che, stante le
sue originarie potenzialità lesive, doveva essere fatto tempestivamente
valere contro il provvedimento di aggiudicazione, che sotto detto
profilo per tutte le ragioni innanzi esposte versa in condizione di
inoppugnabilità.
Quanto al periodo
successivo alla conclusione del procedimento di gara (30 giugno 2011) la
Regione Lazio deposita documento rilasciato dall’ I.N.A.I.L. / I.N.P.S.
di Roma che dà atto alla data del 21 febbraio 2012 – anteriore alla
stipula dei contratti con le aziende ospedaliere – della regolarità
contributiva dell’ Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma, restando
esclusa ogni preclusione al perfezionamento della fase contrattuale per
difetto del requisito prescritto dall’art. 38 comma 1, lett. i) del
d.lgs. n. 163 del 2006. Analogo documento attestante la regolarità
contributiva risulta acquisito dalla Regione Lazio, in data 10 ottobre
2012, nei confronti della soc. Città di Roma Metronotte, subentrata
nell’ a.t.i. per cessione del ramo di azienda da parte di Vigilanza
Nuova Città di Roma.
Come già chiarito in sede
cautelare il documento attestante la regolarità contributiva ha
carattere oggettivo nell’attestazione dell’insussistenza delle
violazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del codice dei
contratti pubblici e restano, quindi, irrilevanti in sede di rilascio
l’indicazione della stazione appaltante che ha richiesto il documento,
nonché della procedura contrattuale cui il documento stesso è riferito.
L’istruttoria compiuta
dalla Regione Lazio ai fini del riscontro del requisito de quo si
presenta, quindi, adeguata e sufficiente, sia nei confronti della
precedente capogruppo, sia con riguardo dell’impresa subentrata in tale
posizione che, prima della stipula del contratto, deve essere essa
garante dei diritti previdenziali e contributivi del personale
dipendente.
Per le considerazioni che
precedono l’appello va respinto e, in parziale riforma della sentenza
impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
In relazione a profili
della controversia ed alla parziale riforma delle sentenza appellata
spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi
di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, in parziale
riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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