Consiglio
di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125
Contratti
della P.A. – Appalti sotto soglia – Principio di
rotazione – Art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016 –
Applicabilità – Conseguenza.
Ai sensi
dell’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in
applicazione del principio di rotazione negli
appalti di importo inferiore alla soglia
comunitaria lastazione appaltante ha l’alternativa o
di non invitare il gestore uscente o, quanto meno,
di motivare attentamente le ragioni per le quale si
riteneva di non poter prescindere dall’invito (1).
(1) Ha
chiarito la Sezione che il principio di rotazione ‒
previsto dall’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
e che per espressa previsione normativa deve
orientare le stazioni appaltanti nella fase di
consultazione degli operatori economici da
consultare e da invitare a presentare le offerte ‒
trova fondamento nella esigenza di evitare il
consolidamento di rendite di posizione in capo al
gestore uscente (la cui posizione di vantaggio
deriva soprattutto dalle informazioni acquisite
durante il pregresso affidamento), soprattutto nei
mercati in cui il numero di agenti economici attivi
non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le
pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel
tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e
medie imprese, e di favorire la distribuzione
temporale delle opportunità di aggiudicazione tra
tutti gli operatori potenzialmente idonei, il
principio di rotazione comporta in linea generale
che l’invito all’affidatario uscente riveste
carattere eccezionale e deve essere adeguatamente
motivato, avuto riguardo al numero ridotto di
operatori presenti sul mercato, al grado di
soddisfazione maturato a conclusione del precedente
rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle
caratteristiche del mercato di riferimento (in tal
senso, v. le
Linee guida n. 4 del 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Anac).
Ad avviso della Sezione l’art. 36,
d.lgs. 50 del 2016 non è contrario ai principi
costituzionali: a) con riguardo all’art. 3 Cost., il
carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone
la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha
proprio il fine di riequilibrare e implementare le
dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore
uscente affidatario diretto della concessione di
servizi è in una posizione di vantaggio rispetto
alle altre concorrenti; b) quanto alla violazione
dell’art. 41, in senso contrario è dirimente
rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma
pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle
piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che
comprime, entro i limiti della proporzionalità, la
parità di trattamento che va garantita anche al
gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni
‒ si impone soltanto di “saltare” il primo
affidamento, di modo che alla successiva gara esso
si ritrovi in posizione paritaria con le altre
concorrenti; c) in relazione all’art. 97, l’aumento
delle chances di partecipazione dei competitors “esterni”
(assicurata dal principio di rotazione) favorisce
l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento
dei servizi.
La Sezione ha aggiunto che la mancata
applicazione di tale principio può essere dedotta in
sede giurisdizionale anche da chi ha partecipato
alla gara, risultandone non vincitore e non solo
dagli operatori economici pretermessi, e ciò in
quanto la regola della rotazione degli inviti e
degli affidamenti amplia le possibilità concrete di
aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche
(e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara,
i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla
sua violazione.