Contenuto del contratto
di avvalimento fra requisiti generali e risorse e
responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario
Tar Catania, sez. IV, 20 gennaio 2017, n.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento –
Contenuto del contratto – Distinzione tra requisiti
generali e risorse.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento –
Contenuto del contratto – In attesa dell’entrata in
vigore dei “pertinenti atti attuativi”, previsti
dall’art. 217, comma 1, lett. u) n. 1, d.lgs. n. 50 del
2016 – Art. 88, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – E’ in
vigore.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento –
Responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario –
Mancata espressa previsione - Esclusione dalla gara –
Difetto di motivazione – Illegittimità.
In sede di gara pubblica, ai
fini del contenuto del contratto di avvalimento occorre
distinguere fra requisiti generali (requisiti di
carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo)
e risorse, per le quali soltanto si giustifica
l’esigenza di una messa “a disposizione” in modo
specifico, con la conseguenza che il contratto di
avvalimento dovrà per ciò stesso essere ad oggetto
necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente
determinabile.
In sede di gara pubblica, ai
fini del contenuto del contratto di avvalimento poiché
non sono ancora entrati in vigore i “pertinenti atti
attuativi”, previsti dall’art. 217, comma 1, lett. u) n.
1, del nuovo Codice dei contratti - “atti attuativi” ai
quali è subordinata la cedevolezza delle disposizioni
del regolamento al previgente Codice dei contratti (d.lgs.
12 aprile 2006, n. 163), approvato con d.P.R. 5 ottobre
2010, n. 207 - deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la
previsione del comma 1 dell’art. 88 del citato
Regolamento, secondo cui il contratto di avvalimento
“deve riportare in modo compiuto, esplicito ed
esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in
modo determinato e specifico” (1).
E’ illegittimo il provvedimento con il quale la
Stazione appaltante esclude un concorrente dalla gara
per il fatto che nel contratto di avvalimento manca
l’assunzione della solidarietà, tra concorrente e
ausiliario, del vincolo in punto di solidarietà, senza
che sia stato indicato il motivo per il quale non è
stata ritenuta sufficiente l’eterointegrazione del
contratto in base al combinato disposto degli artt. 89,
comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 1374 cod. civ.
(2).
(1) Ha chiarito il Tar che il distinguo
fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere
in modo lapalissiano dall’applicazione dell’art. 88,
d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, corrisponde altresì
all’esigenza di ordine generale di ancorare la
dimostrazione dell’effettività delle messa a
disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed
impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere
considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico. E’
infatti evidente che la certificazione di qualità o il
fatturato, generale o specifico, non corrispondono in
alcun modo alla definizione di “bene” in senso
tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare
oggetto di diritti” ex art. 821 cod. civ.. Più in
particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile
al di fuori ed a prescindere dallo svolgersi di una
pubblica gara; al contrario essi acquistano una
giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di
una determinata procedura di evidenza pubblica.
Ha aggiunto il Tar che ove ciò rettamente
si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla
eguaglianza “risorsa eguale bene” in senso tecnico
giuridico possano discendere quelle incomprimibili
esigenze di determinatezza nella struttura del contratto
di avvalimento che l’art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010
prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse
si tratta di una esigenza ineludibile in base alla
natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di
avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano
beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano
dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una
specifica procedura di gara.
(2) Il Tar ha ricordato che il comma 5
dell’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che
“il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili
in solido nei confronti della stazione appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli
obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del
concorrente si applicano anche nei confronti del
soggetto ausiliario, in ragione dell'importo
dell'appalto posto a base di gara”. Ad avviso del
Tribunale, tale essendo la portata della norma le parti
del contratto di avvalimento non devono assumere un
impegno nei confronti della stazione appaltante per
garantire la responsabilità solidale “in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto”. Opera, infatti, ad
integrazione del predetto atto negoziale – in forza
della previsione dell’art. 1374 cod. civ., alla cui
stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto
è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze
che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza,
secondo gli usi e l'equità” – proprio il citato comma 5
dell’art. 89, che arricchisce il contenuto degli
obblighi a carico delle parti del contratto di
avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da
esse manifestata in proposito, Aggiungasi che, una
previsione delle parti del contratto di avvalimento in
deroga alle disposizioni del comma 5 dell’art. 89,
d.lgs. n. 50 del 2016 in punto di responsabilità
solidale costituirebbe la violazione di una norma
inderogabile a tutela di pubblici interessi, Le parti
non potrebbero decidere, con uno specifico accordo
negoziale, di non osservare tale norma: un eventuale
accordo renderebbe nullo il contratto di avvalimento che
lo contiene per violazione di norma imperativa ex
art. 1418 cod. civ.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |