N.
03989/2018REG.PROV.COLL. N. 03717/2017
REG.RIC.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di Stato
in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso in appello iscritto al numero di
registro generale 3717 del 2017,
proposto da:
Pace Rocco Costruzioni s.r.l., in
persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Rocco De Bonis, con
domicilio eletto presso il suo studio in
Roma, via G.B. Martini, n.2;
contro
Provincia
di Potenza, in persona del legale
rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato
Emanuela Luglio, con cui è domiciliata
ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la
Segreteria del Consiglio di Stato in
Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
nei
confronti
Geoset
s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato
Vincenzo Savino, con domicilio eletto
presso lo studio dell’avvocato Arturo
Cancrini in Roma, Piazza San Bernardo,
n. 101;
Ciaglia Costruzioni s.r.l., non
costituita in giudizio;
per la
riforma
della
sentenza del T.A.R. BASILICATA -
POTENZA, Sezione I, n. 00194/2017, resa
tra le parti;
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio della
Provincia di Potenza e di Geoset s.r.l.;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 25
gennaio 2018 il Cons. Angela Rotondano e
uditi per le parti gli avvocati Rocco De
Bonis, Vincenzo Savino;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
1. Con
determinazione dirigenziale n. 502 del
24 febbraio 2016 la Provincia di Potenza
(d’ora in avanti anche soltanto “la
Provincia”) ha indetto una procedura
negoziata, senza pubblicazione del
bando, mediante gara informale ai sensi
degli articoli 122, comma 7, e 57, comma
6, del d.lgs. 163 del 2006, per
l’affidamento dei lavori di
“consolidamento e messa in sicurezza
della strada “Ponte Tiera” - Serra
Coppoli- Cancellara”, per un importo
a base d’asta di euro 701.341,254, da
aggiudicarsi con il criterio del massimo
ribasso.
Tale
procedura è stata disciplinata dalla
lettera di invito del 15 marzo 2016,
inoltrata alle imprese preventivamente
selezionate dall’amministrazione
appaltante, tra le quali anche la
società Pace Rocco Costruzioni s.r.l.
(d’ora in avanti anche solo Pace Rocco)
che, all’esito della gara, è risultata
seconda classificata, dietro la Geoset
s.r.l. (d’ora in avanti anche solo
Geoset), dichiarata aggiudicataria.
La Pace
Rocco ha formalmente chiesto alla
Provincia di provvedere all’esclusione
dell’aggiudicataria dalla gara in quanto
la stessa non era stata neppure invitata
a partecipare, ma la richiesta è stata
respinta con nota del 5 luglio 2016 a
firma del Responsabile dell’Ufficio
Contratti, secondo cui la Geoset s.r.l.
avrebbe avuto titolo a partecipare in
quanto cessionaria, in virtù di atto di
cessione intervenuto “in corso di
gara”, di un ramo di azienda della
ditta Ciaglia Costruzioni s.r.l.,
impresa invitata alla procedura.
2. Con la
sentenza 8 marzo 2017, n. 194, il TAR
per la Basilicata ha respinto il ricorso
della Pace Rosso per l’annullamento
dell’ammissione alla procedura e della
successiva aggiudicazione alla Geoset
s.r.l. della gara indetta dalla
Provincia di Potenza per l’affidamento
dei lavori di consolidamento e messa in
sicurezza della strada Ponte Tiera –
Serra Coppoli – Cancellara: disattese le
eccezioni preliminari di irricevibilità
del ricorso, il predetto tribunale ha in
sintesi rilevato che la previsione
dell’art. 122, comma 7, del D. Lgs. n.
163 del 2006 non ostava alla
partecipazione alla gara de qua
anche di una ditta non invitata, che
peraltro nel caso di specie era
cessionaria di altra ditta invitata,
qualora ciò non compromettesse le
esigenze di celerità e speditezza poste
a fondamento della derogatoria
previsione del predetto art. 122, comma
7 (tanto più che ammettere tale
partecipazione rispondeva anche al più
generale principio del favor
partecipationis).
3. Di tale
sentenza la Pace Rocco ha chiesto la
riforma, deducendone la erroneità e
l’ingiustizia alla stregua di un unico
articolato motivo di gravame, rubricato
“errores in iudicando; mancata
motivazione su un punto determinante
della controversia; violazione e falsa
applicazione degli articoli 51, 53, 57,
62 e 122, comma 7, del D.lgs. 163 del
2006, nonché della lex specialis
della procedura; travisamento ed erronea
valutazione dei presupposti di fatto”.
Hanno
resistito al gravame la Provincia di
Potenza, deducendone l’inammissibilità e
l’infondatezza, e la Geoset s.r.l. che,
oltre all’infondatezza, ha eccepito
anche l’irricevibilità per tardività
dell’appello.
4.
Respinta la domanda cautelare con la
ordinanza 3169 del 27 luglio 2017,
all’udienza pubblica del 25 gennaio 2018
la causa è stata trattenuta in
decisione.
DIRITTO
1.L’infondatezza nel merito
dell’appello, alla stregua delle
osservazioni che seguono, esime la
Sezione dall’esaminare le eccezioni
sollevate dalla Geoset, eccezioni che
tuttavia sono infondate, sia quella di
irricevibilità dell’appello, potendosi
richiamare al riguardo la sentenza di
questa stessa Sezione 22 gennaio 2015,n.
275; sia quella di inammissibilità per
asserita carenza di interesse, essendo
ancora astrattamente possibile il
subentro nel contratto i cui lavori non
sono completamente eseguiti.
2. Secondo
l’appellante il provvedimento di
aggiudicazione in favore della Geoset
s.r.l. e la sentenza che ne avrebbe
riscontrata la legittimità sarebbero
palesemente viziate da violazione e
falsa applicazione degli articoli 51,
53, 57, 62 e 122, comma 7, del D.lgs.
163 del 2006, nonché della lex
specialis della procedura, per aver
ritenuto inopinatamente ammissibile la
partecipazione alla gara
dell’aggiudicataria che in realtà non
era stata neppure invitata, tanto più
che la stessa si era resa cessionaria
del ramo di azienda della ditta Ciaglia,
questi sì invitata alla gara, ben prima
dell’invio degli inviti da parte
dell’amministrazione appaltante.
3. Tale
assunto non è condivisibile.
3.1.
Premesso in punto di fatto che la
procedura di gara di cui si discute,
come già accennato in precedenza, era
regolata dalla lettera d’invito e
richiamava espressamente l’art. 53,
comma 2, lett. a), e l’art. 122, comma
7, del D. Lgs. n. 163/2006, si osserva
che l’art. 122, dettando la disciplina
specifica per i contratti di lavori
pubblici sotto soglia, al comma 7
dispone che “I lavori di importo
complessivo inferiore ad un milione di
euro possono essere affidati dalle
stazioni appaltanti, a cura del
responsabile del procedimento, nel
rispetto dei principi di non
discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza, e secondo
la procedura prevista dall’art. 57,
comma 6; l’invito è rivolto, per lavori
di importo pari o superiore a 500.000
euro, al almeno dieci soggetti e, per
lavori di importo inferiore a 500.000
euro, al almeno cinque soggetti se
sussistono aspiranti idonei a tali
numeri…”.
L’art. 57
del D. Lgs. n. 163/2006, regolando la
procedura negoziata senza previa
pubblicazione di un bando di gara, al
comma 6, stabilisce che “Ove
possibile, la stazione appaltante
individua gli operatori economici da
consultare sulla base di informazioni
riguardanti le caratteristiche di
qualificazione economico – finanziaria e
tecnico – organizzativa desunte dal
mercato, nel rispetto dei principi di
trasparenza, concorrenza, rotazione, e
seleziona almeno tre operatori
economici, se sussistono in tale numero
soggetti idonei. Gli operatori economici
selezionati vengono contemporaneamente
invitati a presentare le offerte oggetto
della negoziazione, con lettera
contenente gli elementi essenziali della
prestazione richiesta. La stazione
appaltante sceglie l’operatore economico
che ha offerto le condizioni più
vantaggiose secondo il prezzo più basso
o dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, previa verifica del
possesso dei requisiti di qualificazione
previsti per l’affidamento dei contratti
di uguale importo mediante procedura
aperta, ristretta, o negoziata previo
bando”.
Le norme
richiamate nella lettera d’invito
delineano in definitiva una disciplina
speciale, applicabile per l’appalto di
lavori di importo inferiore a un milione
di euro (nel caso di specie €.
701.341,25), che, pur nel rispetto dei
principi di non discriminazione, parità
di trattamento, proporzionalità e
trasparenza, affida esclusivamente
all’amministrazione, non essendo
prevista la previa pubblicazione del
bando di gara, l’individuazione degli
operatori economici astrattamente idonei
a svolgere la prestazione e pertanto
invitati a presentare l’offerta,
ispirandosi a principi di snellimento e
celerità della procedura giustificato
dall’importo stesso dei lavori da
appaltare.
Trattandosi pertanto di una procedura
speciale e derogatoria dei principi di
pubblicità, come tale limitativa
dell’altro principio della massima
partecipazione possibile posto a tutela
della concorrenza, le relative
disposizioni devono essere oggetto di
stretta interpretazione.
3.2. Ciò
precisato la Sezione è dell’avviso che
se, in ragione del potere riconosciuto
all’amministrazione di individuare gli
operatori economici idonei a partecipare
e pertanto invitati a partecipare alla
gara, un operatore economico non possa
vantare alcun diritto ad essere invitato
a partecipare a tale tipo di gara
(potendo eventualmente, qualora sussista
una posizione legittimante e
l’interesse, ricorrere nei confronti
della scelta discrezionale della
amministrazione appaltante
dell’individuazione dei soggetti da
invitare), non può negarsi ad un
operatore economico, che sia comunque
venuto a conoscenza di una simile
procedura e che si ritenga in possesso
dei requisiti di partecipazione previsti
dalla legge di gara, di presentare la
propria offerta, salvo il potere
dell’amministrazione di escluderlo dalla
gara per carenze dell’offerta o degli
stessi requisiti di partecipazione
ovvero perché l’offerta non è pervenuta
tempestivamente (rispetto alla scadenza
del termine indicata nella lettera di
invito agli operatori invitati) e sempre
che la sua partecipazione non comporti
un aggravio insostenibile del
procedimento di gara e cioè determini un
concreto pregiudizio alle esigenze di
snellezza e celerità che sono a
fondamento del procedimento semplificato
delineato dall’art. 122, comma 7, e 57,
comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006:
conseguentemente anche gli altri
partecipanti, in quanto invitati, non
possono dolersi della partecipazione
alla gara di un operatore economico e
tanto meno dell’aggiudicazione in favore
di quest’ultimo della gara, salva
evidentemente la ricorrenza di vizi di
legittimità diversi dal fatto della
partecipazione in quanto non invitato.
Una simile
interpretazione è conforme non solo e
non tanto al solo principio del favor
partecipationis, costituendo
piuttosto puntuale applicazione
dell’altro fondamentale principio di
concorrenza cui devono essere ispirate
le procedure ad evidenza pubblica e
rappresentando contemporaneamente anche
un ragionevole argine, sia pur indiretto
e meramente eventuale, al potere
discrezionale dell’amministrazione
appaltante di scelta dei contraenti.
E’ appena
il caso di aggiungere che tali
conclusioni non si pongono in contrasto
né con l’art. 3, comma 40, del d.lgs.
n. 163 del 2006 (norma che, nel
definire il concetto di “procedura
negoziata”, si riferisce alle gare
“in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da
loro scelti”), né con l’art. 62,
comma 5, del medesimo d.lgs. (a norma
del quale “Le stazioni appaltanti non
possono invitare operatori economici che
non hanno chiesto di partecipare, o
candidati che non hanno i requisiti
richiesti”), dal momento che tali
disposizioni disciplinano i diversi
profili del potere di scelta
dell’amministrazione di individuare i
partecipanti e della libertà
dell’attività d’impresa, non potendo la
partecipazione ad una gara di appalto
essere imposta agli operatori
commerciali.
4. Sulla
scorta delle osservazioni svolte
l’appello deve essere respinto, ma la
novità e la peculiarità delle questioni
trattate giustifica la compensazione
delle spese del presente grado di
giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Dichiara
interamente compensate tra le parti le
spese del presente grado di giudizio.
Ordina che
la presente sentenza sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella Camera di Consiglio
del giorno 25 gennaio 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Carlo
Saltelli, Presidente
Roberto
Giovagnoli, Consigliere
Paolo
Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Raffaele
Prosperi, Consigliere
Angela
Rotondano, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE |
|
IL
PRESIDENTE |
Angela Rotondano |
|
Carlo Saltelli |
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