Tar Napoli, sez. V, 30 maggio 2018, n. 3587 – Pres.
Scudeller, Est. Caminiti
Processo
amministrativo – Rito appalti – Impugnazione atti di
gara – Legittimazione passiva – Commissione di gara
– Non è legittimata passiva.
Contratti
della Pubblica amministrazione – Commissione di gara
– Incompatibilità – Presidente della Commissione
nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e
Servizi durante la gara – Art. 77, comma 4, d.lgs.
n. 50 del 2016 – Non è incompatibile - Condizione.
Il
Presidente della commissione di gara non è
controinteressato nel giudizio proposto avverso la
procedura di gara, con la conseguenza che allo
stesso non va notificato il ricorso, e ciò in quanto
la Commissione è un organo tecnico, privo di
rilevanza esterna, la cui attività viene trasfusa –
previa apposita approvazione – nel provvedimento
finale della procedura di gara, e cioè
l’aggiudicazione, adottata dalla stazione appaltante
(1).
Ai
sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016,
n. 50, non sussiste un profilo di incompatibilità
nel Presidente della Commissione di Gara che,
durante il corso della procedura, sia stato nominato
Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi,
avente funzioni di amministrazione attiva (stipula
dei contratti, controllo della esecuzione del
servizio, richiesta dei servizi, pagamento dei
corrispettivi) su tutti i contratti di fornitura di
beni e servizi della stazione appaltante se non ha
partecipato alla stesura del bando (2).
(1) Ha ricordato il
Tar che l'onere di immediata impugnativa è
circoscritto alle clausole del bando di gara
impeditive della partecipazione alla procedura o
impositive di oneri manifestamente incomprensibili o
del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai
contenuti della procedura concorsuale, e, pertanto,
immediatamente lesive sotto questi profili, mentre
ogni altra questione, ivi compresa la legittima
composizione della Commissione di gara, è rimessa
all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione,
perché è solo in tale momento che si concretizza la
lesione — e quindi l'interesse al ricorso — per gli
altri partecipanti alla procedura e può
conseguentemente ritenersi sorto l'onere di
impugnazione.
(2) Il Tar ha
evidenziato come l’art. 77, comma 4, d.lgs. 18
aprile 2018, n. 50 ha il duplice scopo di garantire
la libertà di elaborazione delle offerte e
l'imparzialità della valutazione delle stesse, a
garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione
appaltante, impedendo che i medesimi soggetti
possano influire sul contenuto del servizio da
aggiudicare e sul risultato della procedura di gara.
Ha aggiunto che il principio di imparzialità dei
componenti del seggio di gara va declinato nel senso
di garantire loro la c.d. virgin mind,
ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei
riguardi dei partecipanti alla gara stessa che
nell’ipotesi di specie non appare messa in
discussione, non avendo il Presidente della
Commissione, solo successivamente nominato quale
Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi,
partecipato alla predisposizione della lex
specialis.
Il Tar ha quindi
aderito all’interpretazione del disposto dell’art.
77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, fatta proprio
dall’ANAC con delibera n. 436 del 27 aprile 2017,
secondo cui occorre comunque tenere presente, al
fine di evitare forme di automatica incompatibilità
a carico del RUP, quell’approccio interpretativo di
minor rigore della norma fornito nel tempo dalla
giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la
previsione di cui all’art. 84, d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163 che non comporta, di per sé,
l’incompatibilità a far parte della Commissione
giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto
dipendenti della stazione appaltante, siano in
qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio,
nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è
oggetto dell’appalto.