Tar Piemonte
Sezione II 7 marzo 2019 n. 260
Partecipazione alla gara
pubblica di impresa in concordato con continuità aziendale
Contratti della Pubblica amministrazione –
Requisiti di partecipazione – Capacità finanziaria – Art. 84, d.lgs. n. 50 del
2016 - Epoca della gara – Individuazione.
Contratti della Pubblica amministrazione –
Raggruppamento temporaneo di imprese – Inversione dei ruoli di mandante e
mandataria – Art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 – Limiti.
Contratti della Pubblica amministrazione –
Raggruppamento temporaneo di imprese – Impresa in concordato con continuità
aziendale – Mandataria – Esclusione.
Contratti della Pubblica amministrazione –
Gara – Partecipazione – Ricorso per ammissione a concordato – Partecipazione a
gara pubblica – Limiti.
L’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016
là dove, come requisito speciale di capacità finanziaria, consente, negli
appalti di valore superiore ai 20 milioni di euro, di richiedere ai concorrenti
di fornire parametri economico-finanziari significativi certificati da società
di revisione e che attestino l’esposizione finanziaria all’”epoca della gara”, è
compatibile con una clausola del disciplinare che richiede al concorrente di
documentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio
approvato secondo la normativa vigente; in tal caso “l’epoca della gara” da
prendere in considerazione deve considerare i tempi e modi previsti dal codice
civile e dalla statuto per l’approvazione del bilancio e non coincide con il
“giorno” di presentazione della domanda di partecipazione in gara (1).
La possibilità, per i
concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria
composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del
2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in
essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia
dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale
dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva (2).
L’art. 186 bis, comma 7, legge
fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con
continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento
temporaneo di imprese (2).
L’art. 186 bis della legge
fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la
presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa
essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di
appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza
pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle
regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza
di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di
continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge
per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una
gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli
ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la
documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del
contratto e di prestare le necessarie garanzie (2).
(1) L’art. 84 consente alla stazione appaltante
due alternative: o la richiesta di dati economico-finanziari significativi e
certificati, ovvero la dimostrazione di una cifra di affari realizzata nei
migliori cinque anni sugli ultimi dieci.
Si tratta, come ovvio vista la ratio
della disposizione, di dati che, proprio perché devono essere “significativi”,
non possono certo essere interpretati quali valori una tantum, che la
parte può fare in modo di esibire “all’epoca in cui partecipa alla gara” intesa,
secondo parte ricorrente, come il momento specifico di presentazione della
domanda; è fin troppo ovvio come i dati civilistici di bilancio siano ampiamente
suscettibili di oscillazione nel tempo in base a scelte anche di corto respiro
della governance societaria, ma non per questo diventino tutti
espressione di un “parametro economico-finanziario significativo”, cui invece si
riferisce il senso della previsione di legge.
Il bilancio è espressione di un dato
significativo non in quanto fotografa il risultato di un singolo giorno o viene
redatto in momenti a scelta dell’interessato, ma in quanto, rispettoso delle
scadenze di legge (art. 2364 c.c.) e delle previsioni dello statuto che la
società non può scegliere di volta in volta di adattare, fotografa un andamento
annuale, e dunque significativo nel tempo; esso deve evidenziare una attività
economica che, nel complesso ed in un certo arco di tempo ha prodotto risultati
positivi e non una scelta una tantum funzionale allo specifico obiettivo
di consentire la partecipazione alla gara. Peraltro la legge pone quale
requisito alternativamente idoneo a valutare la solidità economico-finanziaria
di un concorrente la cifra di affari “per cinque anni” su un arco temporale di
dieci, anche in tal caso evocando dati sintomatici di una certa continuità.
In questo contesto l’espressione “all’epoca in
cui partecipa alla gara” riferita ai dati economico-finanziari, non può che
essere intesa nel senso che il dato deve essere espresso da valori di bilancio i
quali, seguendo a loro volta la normativa di riferimento, risultino coevi al
periodo della gara; a tal proposito non può quindi che farsi riferimento
all’ultimo bilancio approvato secondo le cadenze di legge e di statuto. Né vale
obiettare che ciò escluderebbe i concorrenti costituitisi nello stesso anno
della gara, posto che la normativa contempla ampiamente l’avvalimento di
garanzie.
(2) Ai sensi dell’art. 186 bis, r.d. n.
267/1942: “L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione
a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in
gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui
all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e
la ragionevole capacità di adempimento del contratto…. , l'impresa in concordato
può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non
rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al
raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”
Ai sensi dell’art. 110, comma 5, d.lgs. n. 50
del 2016, “L'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la
partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi
contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano
di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di
capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti
per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa
concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata
del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare
all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo
la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di
dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione, nei seguenti casi: a)
se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e
dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali; b) se l'impresa non
è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee
guida.”
Non vi è ragione alcuna, pur in assenza di un
esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della l. fallimentare con il nuovo
codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto,
del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna
oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.
Onde fugare ogni dubbio sul significato
dell’art. 186 bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la
sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186 bis
della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia, non vi sono,
come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n.
50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l'accesso
alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di
requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di
Stato, (Ad. Plen. sent. n. 8 del 2015), devono essere posseduti dai candidati
non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta
di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata
della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del
contratto, nonchè per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza
soluzione di continuità. Alla luce di questa premessa sistematica, si deve
procedere ad una lettura coordinata del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma
1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell'art. 186 bis,
comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si trovi in
stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il
caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art.
38, comma 1, lett. a); art. 186 bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola,
secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a
procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l'impresa in
concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese. In tale
ipotesi, opera l'esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei
requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L'applicazione di tali norme, di
stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale
in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù
d.lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186 bis, comma 6, l.fall..”.
La ratio dell’esclusione per il caso della
specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende
agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento
ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione
dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità
aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile
la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare
necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del
contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a
farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe
il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi,
sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con
funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria
quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.