Fatturato specifico maturato
dall’operatore economico come espressione di capacità tecnica
Consiglio di Stato
- Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704
Processo amministrativo
– Rito appalti – Rito super accelerato – Violazione principi
europei – Esclusione. Contratti della Pubblica amministrazione -
Requisiti di partecipazione - Fatturato specifico maturato
dall’operatore economico – Individuazione. Processo
amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione –
Interesse a ricorrere – Condizione.
In applicazione dei
principi espressi dalla Corte di giustizia UE con sentenza del
14 febbraio 2019, n. 54, l’onere di immediata impugnazione del
provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei
concorrenti non lede di pe sé il diritto di difesa
dell’operatore economico, ma questi deve essere messo in grado
di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per
verificare la correttezza dell’operato della stazione
appaltante; né d’altro canto è possibile riversare sulla stessa
ditta che ha partecipato alla gara eventuali lacune informative
ponendo a suo carico l’onere di formalizzare un’istanza di
accesso ai documenti presentati dalle controinteressate, dal
momento che i suddetti oneri informativi, ai sensi del combinato
disposto di cui agli artt. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 e 120,
comma 2 bis, c.p.a. e per come integrati dalla citata pronuncia
del giudice comunitario, gravano in via esclusiva sulla stazione
appaltante (1).
La definizione
della natura del fatturato specifico maturato dall’operatore
economico come espressione di capacità tecnica va effettuata in
stretta aderenza alle prescrizioni letterali della disciplina di
gara ove contenente un’espressa qualificazione in tal senso non
riducibile a mera espressione formale priva di significato
precettivo. In siffatte evenienze l’avvalimento ha natura di
avvalimento c.d. tecnico – operativo occorrendo, dunque, che vi
sia stata effettivamente una concreta ed adeguata messa a
disposizione di risorse determinate affinché l’impegno
dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento
si trasformi in una sorta di “scatola vuota” (2).
Nel processo
amministrativo la sussistenza dell'interesse implica la
necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di
accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente
dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere
dichiarata inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione
dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad
aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della
gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di
resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l'impresa
ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di
accoglimento del ricorso
1) Ha chiarito la Sezione che è
proprio la compressione dei tempi per l’esercizio del diritto di
difesa, prevista dal particolare rito, a giustificare in questo
caso uno spostamento in capo alla stazione appaltante dell’onere
di rendere conoscibili non solo gli effetti dispositivi degli
atti di gara, ma anche gli elementi fattuali e giuridici
presupposti necessari per valutare consapevolmente l’esistenza
di eventuali profili di illegittimità ed articolare
efficacemente le relative censure.
La stessa Sezione terza (22
gennaio 2020, n. 546), LINK in una vicenda analoga a quella
qui in rilievo, ha già di recente evidenziato che è proprio la
compressione dei tempi per l’esercizio del diritto di difesa,
prevista dal particolare rito, a giustificare in questo caso uno
spostamento in capo alla stazione appaltante dell’onere di
rendere conoscibili non solo gli effetti dispositivi degli atti
di gara, ma anche gli elementi fattuali e giuridici presupposti
(necessari per valutare consapevolmente l’esistenza di eventuali
profili di illegittimità, ed articolare efficacemente le
relative censure).
Il punto di equilibrio fra
esigenze di celerità e tutela comunque del diritto di difesa è
stato infatti individuato dalla Corte di Giustizia nella
necessità che l’effettività di tale diritto venga garantita
almeno da una adeguata e tempestiva conoscenza di tali elementi:
di talché la dequotazione dell’accesso non è irragionevole, ma
funzionale a garantire il complesso assetto su cui si fonda la
compatibilità del rito con le garanzie rimediali imposte dal
diritto dell’U.E.
(2) Ha ricordato la Sezione che
sono state prospettate in dottrina e giurisprudenza tesi
contrapposte in ordine al corretto inquadramento dei requisiti
di partecipazione concernenti il fatturato pregresso
dell’operatore economico, proprio con riguardo ai suoi possibili
riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.
Da un lato, si è sostenuto che
il fatturato serve a dimostrare essenzialmente l’adeguata
dimensione economica dell’impresa esecutrice: pertanto, in caso
di avvalimento, sarebbe sufficiente dimostrare che l’ausiliaria
si sia impegnata a mettere a disposizione dell’appaltatore la
propria acquisita capacità finanziaria, in particolare nei casi
in cui occorra garantire la stazione appaltante dei possibili
rischi collegati ai profili economici dell’appalto. Secondo
questo punto di vista, l’ausiliaria non si obbliga a fornire
mezzi materiali all’esecutore, ma solo a mettere a disposizione
la propria affidabilità economica: il contratto di avvalimento
ha per oggetto questo elemento, puntualmente determinato.
Dal lato opposto, si è
evidenziato che il fatturato non ha solo una valenza economica,
ma delinea la dimensione tecnica dell’impresa e la sua reale
presenza sul mercato. In tale ottica, in caso di avvalimento,
l’ausiliaria deve obbligarsi a conferire all’appaltatore
adeguate risorse del proprio apparato produttivo, precisamente
indicate nel contratto di avvalimento.
La giurisprudenza di settore
ricostruisce su basi differenti il regime dell’uno e dell’altro
contratto: nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”,
prevale l’esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i
mezzi messi a disposizioni dall’ausiliaria; viceversa, nel caso
dell'avvalimento c.d. “di garanzia”, l’impresa ausiliaria si
limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in
termini di solidità economico - finanziaria, di talchè non è
necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale
costitutiva dell'impegno contrattuale rechi l’indicazione
specifica di indici materiali atti a esprimere una certa e
determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente
inferire dalla ridetta dichiarazione l'impegno contrattuale a
mettere a disposizione dell’ausiliata la propria complessiva
solidità finanziaria così garantendo una determinata
affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons.
St., sez. V, 25 luglio 2019,
n. 5257; id. 14 giugno 2019,
n. 4024; id. 30 ottobre 2017,
n. 4973; id., sez. III, 11 luglio 2017,
n. 3422; id., sez. V, 15 marzo 2016,
n. 1032; id. 22 dicembre 2016,
n. 5423).
Si è poi fatto strada un ulteriore orientamento che ritiene
dirimente l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità
assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso:
segnatamente, occorrerebbe stabilire se il fatturato specifico
sia in funzione di una certa solidità economico – finanziaria
dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi,
ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da
assumere con il contratto d’appalto - ovvero della capacità
tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse
esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le
competenze tecniche a disposizione (Cons. St., sez. V, 2
settembre 2019,
n. 6066; id., sez. III, 10 luglio 2019,
n. 4866; id., sez. V, 19 luglio 2018,
n. 4396).
(3) E’, invero, ius receptum
in giurisprudenza il principio secondo cui è necessario dare
adeguata dimostrazione della cd. prova di resistenza per
comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso che, come è
noto, costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c..
In linea generale, la verifica
della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve
manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento
degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al
ricorrente un'effettiva utilità.
Invero, nel processo
amministrativo la sussistenza dell'interesse implica la
necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di
accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente
dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere
dichiarata inammissibile (art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.)
per carenza di interesse l'impugnazione dell'aggiudicazione di
una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o
formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una
verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con
sufficiente sicurezza che l'impresa ricorrente possa risultare
aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (Cons. St.,
sez. V, 14 aprile 2016,
n. 1495; id., sez. III, 17 dicembre 2015,
n. 5696; id. 8 settembre 2015,
n. 4209; id. 5 febbraio 2014,
n. 571).
Fonte: Consiglio
di Stato - La Giustizia Amministrativa
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