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Requisiti di Qualificazione – Attestazione Soa -
Cumulo alla rinfusa negli appalti pubblici
Tar Napoli, sez. I, 19 aprile 2023, 2390 – Pres. f.f. Palliggiano, Est. Santise
Contratti Pubblici E Obbligazioni Della Pubblica Amministrazione
– Appalti Pubblici Di Lavori - Consorzi Stabili – Art. 47 D.Lgs.
N. 50/2016 – Requisiti Di Qualificazione – Attestazione Soa –
Ammissibilità Del Cumulo Alla Rinfusa
Nelle gare d’appalto è il consorzio stabile, non già ciascuna delle singole
imprese sue consorziate, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e,
per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti
partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle
indicate dal bando). (1)
Con la sentenza in commento il Tribunale ha accolto un ricorso proposto avverso
un provvedimento che aveva disposto l’esclusione del Consorzio stabile
ricorrente per assenza del requisito di qualificazione OS12-B classifica III-bis
in capo alla consorziata esecutrice.
Il Collegio ha inteso dare continuità all’orientamento che reputa ammissibile
il cumulo alla rinfusa (cfr, T.a.r. per la Campania, sez. I, 25 febbraio 2022,
n. 1320), ritenendo che, nel caso di specie, non sussistesse alcun difetto di
qualificazione del Consorzio stabile, in possesso di tutte le iscrizioni SOA
necessarie alla esecuzione dell’appalto.
Sul piano normativo, rilevato che l’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016
non chiarisce espressamente le modalità di qualificazione dei consorziati
designati per l’esecuzione, il che dà ragione al contrasto giurisprudenziale
registratosi in materia, l’interpretazione restrittiva – che ammette il cumulo
alla rinfusa soltanto con riferimento ad attrezzature, mezzi e organico medio
annuo – sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui al comma 1 dello
stesso art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016.
Senonché, la disposizione da ultimo citata suona, nella sua formulazione
letterale, identica a quella del previgente art. 35 d.lgs. n. 163 del 2006” (cfr.
Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e nel periodo di vigenza del
“vecchio” codice degli appalti non si è mai dubitato della possibilità di
applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti
tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio
dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio. Pertanto, non è
condivisibile l’affermazione secondo cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016
avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa,
circoscrivendolo ai soli mezzi, attrezzature e organico medio annuo.
L’art. 47 co. 1 d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive che i requisiti di idoneità
tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei
soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e
comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice,
sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo codice dei contratti
pubblici, che per l’appunto concerne i requisiti di idoneità professionale,
economica e finanziaria.
L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216,
comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere
posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo
45, lettere b) e c).
Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del
regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le
linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di
cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006.
In attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del
2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono
quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Ne consegue, come
sostenuto dal ricorrente, una reviviscenza di quest’ultima disposizione, che non
può dirsi espunta dall’ordinamento.
L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei
consorzi secondo il criterio del cumulo alla rinfusa.
Peraltro, l’intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare
l’istituto in esame, che rappresenta un importante strumento pro-concorrenziale.
Da tale angolo visuale, sotto il profilo teleologico, l’interpretazione
favorevole al cumulo alla rinfusa appare conforme alla ratio pro-concorrenziale
sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, che consente la partecipazione
alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di
qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui
dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di
qualificazione richiesto (cfr. T.a.r. per la Sicilia, sez. I., n. 657 del 2
marzo 2023).
In chiave ermeneutica e retrospettiva, inoltre, giova sottolineare che il
nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 sembra ammettere
il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui
comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 – a
conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una
interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta
sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163 del
2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di
attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione
SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole
consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei
contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78 del 2022).
Sicché la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene
preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza
del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo
dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente
fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed
ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n.
36 del 2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione
giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del
suesposto orientamento restrittivo.
(1) Conformi: T.a.r. per il Lazio, sez. II, 6 giugno 2022, n. 7273.
Difformi: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2022, n. 7360
Fonte: Consiglio
di Stato - La Giustizia Amministrativa
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