Ai
sensi dell'art. 105 del D.Lgs. 50/2016
"Il subappalto è il contratto con il
quale l'appaltatore affida a terzi
l'esecuzione di parte delle prestazioni
o lavorazioni oggetto del contratto di
appalto. Costituisce comunque subappalto
qualsiasi contratto avente ad oggetto
attività del contratto di appalto
ovunque espletate che richiedono
l'impiego di manodopera"
Attraverso il subappalto,
che in sostanza consiste in un contratto
di appalto tra l'appaltatore e il
subappaltatore, si realizza una vera e
propria esternalizzazione di parte del
servizio a favore di un’azienda terza
che deve svolgerlo con una propria
organizzazione, impartendo direttamente
le istruzioni ai propri dipendenti ed
assumendo su di sé il rischio
imprenditoriale connesso con il
risultato delle prestazioni lavorative
impiegate.
In caso di assunzione
di un lavoratore a tempo determinato,
invece, viene stipulato un contratto di
lavoro subordinato (seppure con alcune
peculiarità), in cui il lavoratore
assume nei riguardi del datore di lavoro
gli stessi diritti e obblighi dei
lavoratori a tempo indeterminato.
Ne consegue, pertanto,
che l'assunzione di personale a tempo
determinato non abbia le caratteristiche
di un contratto di subappalto.
A conforto di quanto
sopra si evidenzia che non viene
configurato come subappalto neanche la
somministrazione di lavoro. Al riguardo
il Ministero per le Infrastrutture, in
risposta a diversi quesiti formulati da
alcune stazioni appaltanti, ha avuto
modo di chiarire che “le
somministrazioni di sola manodopera non
ricadono nell’ambito di applicazione del
regime vincolistico di cui all’art. 118
del D.Lgs. 163/2006 e che il subappalto
è unicamente il contratto stipulato tra
l’appaltatore ed un terzo avente ad
oggetto l’esecuzione di parte delle
lavorazioni già oggetto del contratto
concluso tra l’appaltatore e l’ente
committente. Si tratta, in sostanza, di
un contratto di appalto, contenente
tutti gli elementi di cui all’art. 1655
c.c. (tra cui la organizzazione dei
mezzi e l’assunzione del rischio
imprenditoriale da parte dell’esecutore
dei lavori)” (Quesito del 15/09/08;
Quesito del 20/05/08; Quesito del
13/07/07; conferma gli stessi principi
anche Cass. Civ 12357/14 e 7070/13).
Nell'ipotesi in cui
l'appaltatore dovesse affidare parte del
servizio a lavoratori autonomi non è
possibile dare una risposta in astratto,
poichè sarebbe necessario verificare in
concreto il contratto stipulato. Se in
linea generale l'affidamento a
lavoratori autonomi costituisce
subappalto sono previste, tuttavia,
alcune deroghe: ad esempio quella
prevista dall'art. 105 comma 3 D.Lgs.
50/2016 (in caso di appalti di servizi e
forniture non configura subappalto
l'affidamento di attività specifiche a
lavoratori autonomi) o quella sancita
dalla giurisprudenza amministrativa
secondo la quale "l’appalto di servizi
pubblici può essere espletato tramite
personale assunto a progetto" (Consiglio
di Stato Sez. V 27.04.2010 n. 8229;
Consiglio Stato, sez. V, 3 aprile 2006,
n. 1743).