Cons. St., sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4982
Contratti della pubblica
amministrazione – Avvalimento – Progettista indicato
ex art. 53, d.lgs. n. 163 del 2006 – Possibilità di
ricorrere all’avvalimento – Rimessione alla Corte di
giustizia Ue.
Va rimessa alla Corte di
giustizia la questione se sia compatibile con l’art.
48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come
quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile
2006, n. 163, che ammette alla partecipazione
un’impresa con un progettista “indicato” il quale
ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non
può ricorrere all’istituto dell’avvalimento (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che la giurisprudenza del
Consiglio di Stato ha negato che il progettista
indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Quando il
contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai
sensi del comma 2, gli operatori economici devono
possedere i requisiti prescritti per i progettisti,
ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da
indicare nell’offerta, o partecipare in
raggruppamento con soggetti qualificati per la
progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti
per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo
IV del presente titolo (progettazione e concorsi di
progettazione), e l’ammontare delle spese di
progettazione comprese nell’importo a base del
contratto”) possa a sua volta fare uso di
avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale
norma prevede che solo “il concorrente” singolo,
consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento
quale istituto di soccorso al concorrente in gara e
non anche, dunque, chi si avvale di soggetto
ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto
dal bando.
Ha
aggiunto la Sezione che dall’art. 53, comma 3,
d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo
statuisce che il progettista qualificato, del quale
l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in
alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo
indicato, senza prescrivere che debbano anche
prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento,
e imposte all’impresa ausiliaria avvalente
(dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a
mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le
risorse necessarie all’esecuzione del contratto;
dichiarazione dell’impresa avvalente di non
partecipare alla gara in proprio o quale associata o
consorziata e di non trovarsi in situazioni di
controllo ex art. 34, comma 2 con altra
impresa contestualmente partecipante alla gara,
ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto
di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria
avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che,
nel caso del sistema di selezione costituito
dall’appalto integrato, il progettista prescelto
dall’impresa partecipante e indicato alla stazione
appaltante non assume la qualità di concorrente:
questa spetta solo all’impresa concorrente, e il
primo resta solo un collaboratore esterno, la cui
posizione non ha diretto rilievo con
l’Amministrazione appaltante.
Se
poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a
sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe
in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari
dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la
carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione
appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto
concedere, a un agevole controllo da parte della
stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei
partecipanti.
Ha
peraltro ancora evidenziato la Sezione che per la
giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica
non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori
economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il
possesso dei requisiti in gara.
Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il
progettista qualificabile come mero “collaboratore
dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i
necessari requisiti di qualificazione previsti dal
bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non
essere qualificabile come operatore economico e, per
questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento:
trattandosi di prestazione professionale, l’attività
è incentrata sull’intuitus personae per cui
la personalità della prestazione ha un particolare
rilievo.